DE LAS PRENDAS E HIPOTECAS.

da ó peños fuere inmueble, y el acreedor estuviese en posesion de ella, resultarán en este caso las mismas dos acciones directa y contraria que en el contrato regular de cosa mueble).

SECCION II.

DEL DERECHO DEL ACREEDOR SOBRE LA PRENDA.

3616. Aunque por dar el deudor cosa en prenda no traspasa la propiedad de ella al acreedor, adquiere este el derecho de prenda, que es real, sigue á la alhaja á cualquiera parte y poseedor que vaya, y puede ejercerlo contra ella el acreedor, á menos que consienta en su enagenacion, pues por esto solo se entiende haberlo renunciado: ley 35, tit. 4, Part. 7.

3617. Si el acreedor que tuviere la prenda permite que siga pleito con el dueño deudor sobre el dominio de aquella, se entiende y presume que presta su consentimiento á estar y pasar por lo que se determine en aquel pleito, y la sentencia que se diere contra el deudor le perjudicará en cuanto á perder la accion y derecho que tenia en la prenda, quedándole reservado tan solo el correspondiente à la cantidad de la deuda: ley 20, tít. 22, Par

tida 3.

3618. Si el deudor antes de haber entregado la posesion de la prenda la diese, vendiese, empeñase ó enajenase de cualquier manera, entregándola á otro, debe el acreedor á quien se empeñó primeramente, pedir al deudor todo lo que habia dado sobre ella, y si lo pudiese cobrar, debe dejar en paz al que la tiene; pero si no lo pudiese cobrar, tendrá derecho á perseguir la cosa de quien la tuviere. Sin embargo, cuando el deudor la enajena despues que el acreedor le movió pleito sobre ella, tiene este la eleccion de reclamar de aquel la paga de la deuda ó la cosa empeñada del que la tenga, segun mejor le pareciere (ley 14, tit. 13, Part. 5); (esta ley mas que del caso de rigorosa prenda que supone ya la entrega de la cosa, habla del de peño ó hipoteca especial, para el que establece en favor del tercer poseedor el mismo beneficio de órden ó escusion que compete al fiador).

3619. Habiéndose dado al acreedor un campo en prenda por una deuda, si despues contrae el deudor olra á favor del mismo sin hacer espresion de prenda por esta, podrá el acreedor retener la cosa hasta que se le pague la segunda deuda, sin que baste habérsele pagado la primera. Pero el acreedor no gozará de este derecho de retencion sino contra el mismo deudor y sus herederos, no contra un tercero, por manera que, si estando el campo en poder del acreedor, lo vendiese el deudor á otro, podrá el comprador reclamarlo de el acreedor con tal que le pague la primera deuda por la que únicamente habia sido dado en prenda, y no podrá el acreedor retenerlo á pretesto de que no se le ha pagado la segunda: ley 22, tít. 13, Part. 5.

(Aqui tenemos un campo en poder del acreedor, y de consiguiente en rigorosa prenda, aunque por lo comun esta se constituye en alhajas y bienes muebles).

3620. Cuando al constituirse la prenda pactaron el acreedor y deudor que no redimiendo este la cosa empeñada hasta ó dentro de cierto tiempo, pueda aquel venderla, podrá hacerlo en los términos en que hubieren convenido, pasado el tiempo ó plazo sin hacerse el pago; pero deberá antes ha

cerlo saber al deudor, si se halla en el lugar, y no hallándose, á los que encontrare en su casa. Practicado esto por el acreedor, ó no pudiendo practicarlo por alguna razon, podrá proceder à la venta de la prenda en pública almoneda de buena fé y sin engaño, devolviendo al deudor el esceso del precio, si lo hubiere habido, y cobrando lo que faltare en el caso contrario: ley 41, tit. 13, Part. 5.

3621. Si al constituirse la prenda no se hubiese fijado tiempo para su redencion, ni hablado cosa alguna sobre su venta, y requerido el deudor, por el acreedor delante de hombres buenos para que la redima, no lo hace dentro de doce dias siendo la cosa mueble, ó de treinta siendo raiz, podrá despues venderla el acreedor: ley 42, tít. 13, Part. 5.

3622. Finalmente, aun cuando se haya pactado que el acreedor no ha de poder vender la prenda ó cosa empeñada, podrá no obstante hacerlo; pero en este caso habrá de requerir antes por tres veces al deudor para la paga ó redencion en presencia de hombres buenos, y será ademas preciso que pasen dos años despues de los requerimientos: la venta asi en este caso, como en el del número anterior, deberá hacerse á buena fé y en pública almoneda: ley 42, tít. 13, Part. 5.

(Estas leyes 41 y 42 hablan de toda cosa empeñada, bien sea en rigorosa prenda ó en hipoteca).

3623. En los casos anteriores no puede el mismo acreedor comprar la prenda sino con beneplácito del dueño de ella. Pero si puesta en almoneda no saliere comprador por miedo ó míramiento al deudor, podrá el acreedor pedir al juez que se le adjudique, y este deberá hacerlo teniendo en consideracion la cantidad de la deuda y el valor de la cosa empeñada: ley 44, lít. 13, Par. 5.

3624. El acreedor tiene tambien el derecho de empeñar á otro la cosa que él mismo ha recibido en prenda; pero si acaece que le paga el deudor, podrá este recobrarla del segundo acreedor, el cual á su vez tendrá derecho para exigir del primero que le dé otra prenda igual, ó que le pague lo que le debe: ley 35, lit. 13, Part. 5: (todo esto rige tambien en las hipotecas propiamente dichas).

(Si el primer acreedor usando de su derecho, obliga á otro su prenda ó hipoteca, no podrá este segundo acreedor enajenarla sino cuando el primer deudor sea moroso en el pago, ó en una palabra, cuando podia enajenarla el primer acreedor, porque éste no pudo traspasarle sobre la prenda ó hipoteca mas derecho que el que él mismo tenia.

Cuando se han señalado varios plazos para el pago, basta la mora ó falta de cumplimiento en el primer plazo para que pueda procederse á la venta de la prenda ó hipoteca.

Habiéndose prorogado el término ó plazo dentro del que debió hacerse el pago, se entiende convenido lácitamente que no puede venderse la prenda ó hipoteca hasta que haya espirado la proroga.

No puede impedirse al acreedor la facultad de vender la prenda ó hipoteca, aunque se le haya pagado la mayor parte de la deuda, si no se le pagó toda, y aunque la prenda sea de gran valor, y poco lo que se resta á deber: pero esta disposicion de derecho rigoroso debe templarse por la equidad cuando con los frutos ó rentas de la cosa puede reembolsarse prontamente el acreedor de lo poco que se le debe.

El derecho del acreedor para vender no puede menoscabarse por la opo

DE LAS PRENDAS E HIPOTECAS.

sicion del deudor, ni porque él mismo prohiba en su testamento que se enajene la cosa empeñada fuera de su familia, ni por la oposicion del acreedor hipotecario posterior, pues que este puede subrogarse en el lugar y derecho del acreedor anterior, haciéndole pago.

En rigor de derecho no es necesario decreto ó autorizacion judicial para vender la prenda ó hipoteca, aunque pertenezca á un pupilo ó esté obligada al mismo: porque en el primer caso, no puede haber necesidad de pedir un decreto ó autorizacion que no se puede negar, y en el segundo, asi como el pupilo no necesitó de decreto para adquirir el derecho de prenda ó hipoteca, tampoco lo necesita para hacer uso de él, y conseguir por la venta el pago de deuda, que fue lo que trató de asegurar con aquella. Si el pupilo no necesita del decreto del juez para restituir alguna cosa en cumplimiento de un fideicomiso, á pesar de perder con esto el dominio temporal que tenia en ella, ¿cuánto menos lo necesitará en este segundo caso en que, lejos de perder nada, consigue el pago de lo que se le debia?

No podia por derecho romano comprar en este caso el mismo deudor, porque nadie puede comprar su misma cosa; y si la compraba por menos de lo que importaba la deuda, no estaba el acreedor obligado á entregársela, y le quedaba á salvo íntegramente su derecho de prenda.

Tampoco podia comprarla el acreedor si la prenda ó hipoteca eran convencionales, porque en este caso la venta se hacia en nombre del acreedor y no podian concurrir en una misma persona los conceptos de vendedor y comprador: mas por la razon contraria cesaba esta prohibicion cuando la venta era judicial y á virtud de sentencia, porque aqui el juez era quien

vendia.

Entre nosotros, á pesar de que la venta se hace siempre en pública almoneda, judicialmente, y que no se admite postura inferior á las dos terceras partes de la tasacion, rige la prohibicion en todos los casos, sin que se descubra motivo plausible para ello. Si se admite á un tercero la postura por dos terceras partes de la tasacion, ¿qué razon puede haber para no admitirla tambien al acreedor, y dar con esto ocasion á que se le adjudique la cosa en pago por el todo en que fué tasada? ¿Qué tal será la cosa cuando no ha babido quien ofrezca por ella las dos terceras partes? ¿Ni qué perjuicio esperimenta el deudor en recibir del acreedor lo que está obligado á recibir de otro cualquiera, tanto mas, cuanto que es posible que la deuda provenga de un contrato de beneficencia? De parte del acreedor no son de temer manejos para que ofrezca menos del justo precio, porque generalmente es interesado en el mayor precio de la venta; y por el contrario puede haberlos de parte del deudor para obligar al acreedor á pedir la adjudicacion por el todo de la lasacion. Si esta disposicion se funda en una indiscreta lástima por el deudor, y tiene por objeto favorecerle, deberia prohibirse toda postura que no cubriera la tasacion, fuese cualquiera quien la hiciera, sin establecer esta escepcion odiosa contra el acreedor. En algunas de las legislaciones municipales de España llega esta mal entendida compasion hasta el punto de que el deudor, sin preceder subasta ni juicio ejecutivo, puede obligar á sus acreedores á hacerse pago en fincas por el todo de su valor, con lo que se dá lugar á que algunos tomen maliciosamente en préstamo cuanto valen aquellas, y las vendan asi forzosa, aunque indirectamente, á sus acreedores por un precio que no sacarian vendiéndolas directamente.

«Pero no obstante esta prohibicion, dice Febrero en su tratado del Jui

cio ejecutivo, si se venden los bienes del deudor judicialmente, y no hay comprador que haga postura en todo lo que importan el débito, décima y costas, puede el acreedor, si le acomoda, buscar un postor que le ofrezca con la espresa calidad de ceder el remate á quien le parezca, sin que por esta cesion se cause nueva alcabala; y celebrando el remate en él, trasferirle antes que se le dé la posesion de los bienes subastados en el mismo acreedor por el propio precio sin quedar obligado á la eviccion; con lo cual se halla reintegrado el acreedor de su crédito y costas, y asi suele practicarse en semejantes casos, sin que por ello se anule la venta, no habiendo dolo ni lesion.»>

Esto mismo nos afirma en el concepto que llevamos espuesto; siempre que una prohibicion no es justa ni útil, tiene que recurrirse á medios indirectos para eludirla y volver a la utilidad y á la justicia.

Siendo muchas las cosas empeñadas ó hipotecadas, está en arbitrio del acreedor vender la que mas le plazca de ellas.

Se ha dicho ya en los números 2742 y 2745, copiando al Febrero, lo que deba practicarse cuando el acreedor tiene hipoteca especial y general en los bienes del deudor. En rigor de derecho, la obligacion del acreedor á escutir ó vender antes las hipotecas especiales en este caso, no debia proceder cuando unas y otras se hallan en posesion del mismo deudor; mas por las razones alli dichas se practica lo contrario aun en el dicho caso. Sin embargo, no nos parece convincente la dada en aquel lugar por Febrero y es «porque de lo contrario puede seguirse perjuicio á otro acreedor posterior à quien no estén obligadas» «(las cosas que lo estaban generalmente al primer acreedor).» Esta disposicion de derecho no tuvo por objeto favorecer á cualquier acreedor posterior, sino al que tiene hipoteca especial en alguna de las obligadas generalmente á otro acreedor anterior que tenia al mismo tiempo hipoteca especial en otras. En este caso realmente se sigue perjuicio al acreedor posterior é hipotecario especial de una cosa, de que el acreedor anterior use en ella de su hipoteca general sin escutir antes las especiales; pero no en el propuesto por Febrero, pues que la cosa no le está obligada; y si el primer acreedor se apodera de ella á virtud de la hipoteca general, dejará la especial à beneficio del acreedor posterior quirografario.

Por lo demas, salva la venia de Febrero, no vemos que despues del establecimiento de hipotecas pueda dar márgen á disputas, ni surtir grandes efectos la general convencional, desconocida por la ley 3, tít. 16, lib. 10, Nov. Recop., que es la capital en la materia de hipotecas convencionales.

Ni puede ser de grande uso esta doctrina en las hipotecas generales tácitas y generales, porque no van acompañadas de hipotecas especiales, y de consiguiente no hay términos hábiles para obligar, por ejemplo, á la mujer á que escuta las especiales que no tiene; pero si quiere usar de su accion hipotecaria legal contra un tercer poseedor, podrá este obligarla á que ejerza antes su accion sobre todos los bienes poseidos aun por su marido ó por sus herederos. (Puede verse la glosa 5 de Gregorio Lopez, á la ley 14, tit. 13, Part. 5).

Nuestra ley de Partida ha tomado del derecho romano la doctrina de que la venta de la prenda ó hipoteca se haga en pública almoneda; asi nosotros estamos por la negativa en la cuestion de si podrá el acreedor venderla privadamente, habiendo mediado pacto especial para ello, porque de lo contrario podria darse ocasion à colusiones y perjudicarse á los acreedores, sobre todo á los hipotecarios especiales de la misma cosa.

Pero vendida la cosa con las solemnidades de la ley por un acreedor hipotecario mas antiguo y preferente, no puede ser incomodado el comprador ni por el deudor ni por los hipotecarios posteriores, aunque le ofrezcan el precio en que la adquirió.

Por el contrario, si el acreedor hipotecario preferente en tiempo y derecho compra la prenda ó hipoteca privadamente al mismo deudor, pueden los hipotecarios posteriores usar de su accion como si hubiera sido vendida á otro que no fuese acreedor: pero en este caso, aunque por la venta habia espirado la hipoteca del comprador, acreedor mas antiguo, pues que nadie puede tenerla en cosa suya, revive la hipoteca como si no hubiera mediado tal venta, porque esta se resolvió, y el dominio adquirido en la cosa fué revocable.

Lo contrario habria de decirse cuando dos acreedores hipotecarios, uno anterior y otro posterior en tiempo, compran junta y privadamente la hipoteca al deudor, en cuyo caso no tendrán accion contra sí, pues que por el mútuo consentimiento que dieron á la venta se presume que renunciaron su derecho.

(Si el acreedor hipotecario posterior hubiera vendido la hipoteca, no tendrá el anterior accion alguna contra él por razon del precio que percibió, porque no era este el gravado, sino la cosa misma, y en los juicios particulares no sucede el precio en el lugar de la cosa; tendrá pues el acreedor anterior que ejercer su accion hipotecaria contra el tercer poseedor, á no ser que al cobrar el acreedor posterior se haya dado fianza de acreedor de mejor derecho, ó que recibida la herencia á beneficio de inventario, haya el heredero vendido los bienes y pagado con su precio á otros acreedores de peor derecho).

SECCION III.

DE LOS PACTOS QUE PUEDEN Y SUELEN PONERSE EN LAS PRENDAS E HIPOTECAS.

3625. Pueden ponerse todos los pactos lícitos y honestos: (ley 12, tit. 13, Part. 5); como el de que perdiéndose la prenda, quede libre el deudor, con tal que se pierda casualmente y no por dolo 6 culpa del mismo.

Que no haya de ser rescatada la prenda dentro de cierto tiempo. Que no pagando el deudor al plazo señalado, pueda el acreedor tomar de autoridad propia la posesion de la cosa hipotecada; bien que si á pesar del pacto lo resistiese el deudor, no podrá el acreedor recurrir á medios violentos para entrar en posesion, y habrá de implorar la autoridad judicial.

Que el acreedor se haga pago de su crédito con las rentas de la cosa hipotecada, en cuyo caso podrá obrar útilmente contra el arrendatario de la misma.

Que no haciéndose el pago á su debido tiempo, el fiador que pague por el deudor ó el mismo acreedor, se queden con la cosa á título de compra y por su justo precio.

Que se pueda vender la prenda; y este pacto aprovechará no solo al acreedor, sino tambien á sus herederos,

3626. Queda ya espuesto (núm. 3622) cual sea la fuerza, y qué efectos surta el pacto absoluto de que el acreedor no ha de poder vender en ningun