tiempo y caso la prenda ó hipoteca; por manera que puede decirse que el tal pacto en su sentido absoluto es nulo, como destructivo de la naturaleza y objeto de la prenda ó hipoteca.

(Por lo contrario es válido y surte su cumplido efecto el pacto de que el deudor no pueda vender la prenda ó hipoteca; y en tal caso la venta hecha en contravencion será nula, y podrá el acreedor ejecutar desde luego no solo al deudor, sino tambien al tercer poseedor de la hipoteca, como si nunca hubiera salido de la posesion del mismo deudor. Pues aunque generalmente el pacto de no enajenar no afecta á la cosa, sino á la persona, y por lo tanto la venta hecha en contra de él no sea nula ni esté sujeta á rescision, y solo surta el efecto de crear una accion de daños y perjuicios contra el que vendió faltando á lo pactado, sin embargo, se ha admitido lo contrario en la prenda ó hipoteca por la siguiente consideracion.

Cuando el pacto mencionado se pone en la compra y venta ú otro contrato semejante, asi como el mismo contrato, no produce accion real sino personal, pareció justo no atribuir mayor eficacia al pacto que se le añade, para que lo accesorio siga siempre la naturaleza de su principal. Pero como el contrato de prenda ó hipoteca crea un derecho real a favor del acreedor y aquella pasa siempre con esta afeccion ó gravámen real á manos de cualquier poseedor, no debe parecer estraño que el pacto de no enajenar puesto por el deudor afecte à la misma cosa ó cree una carga real, para que este pacto accesorio no degenere de la naturaleza del contrato que es su principal, y que de consiguiente sea nula la venta hecha en contravencion de lo pactado, como lo es la que se hace contra la prohibicion de la ley ó del testador).

(Acerca del pacto llamado anticresis ó anticreseos, no hallamos ley patria que señaladamente lo apruebe ó lo repruebe. Consiste este pacto en permitir que el acreedor se utilice de los frutos ó rentas de la prenda ó hipoteca en compensacion de las usuras 6 intereses de su crédito: podia ser tácito ó espreso, sobre lo que disputan largamente los intérpretes de derecho romano, en el que estaba admitido el dicho pacto; y disputan asimismo si podia o no traspasarse por el tal pacto la tasa legal de las usuras.

Esta segunda cuestion, contraida á la anticresis espresa (porque no la daban entrada en la tácita), la resuelven del modo siguiente:

Si las utilidades de la hipoteca son ciertas y determinadas, como cuando consiste en un prédio rústico ó urbano que está arrendado por cantidad señalada, la anticresis no puede esceder la tasa legal de las usuras.

Si no son ciertas y determinadas las utilidades de la hipoteca, á causa por ejemplo, de no estar arrendado el prédio, sino que se permite al acreedor que él mismo lo cultive y perciba los frutos, ó que lo habite si es urbano; aunque los frutos en el primer caso y la utilidad de la habitacion. en el segundo escedan en algo la tasa legal de las usuras, vale la anticresis, porque se considera mas bien como una especie de arriendo hecho á menosprecio, que como una exaccion de usuras ilicitas. Pero si el acreedor en vez de cultivar ó habitar por sí el prédio hipotecado, lo diere en arriendo, habrá de decirse de este segundo caso lo mismo que del primero empero volvamos al derecho pátrio.

De las leyes 1 y 2, tíl. 13, Part. 5, se infiere bastantemente que está reprobado entre nosotros el pacto anticrético: oigamos á Sala, que en su Ilustracion al Derecho real, despues de hacer mérito de las dos leyes men

cionadas, añade lo siguiente: «Como en nuestra España están justamente prohibidas las usuras, no admitimos el pacto llamado anticreseos que admitieron las leyes romanas, reducido á que gane el acreedor las usuras ó frutos de la cosa que hubiese recibido en peños, si asi se pactase, el cual fué reprobado como usurario en varios capítulos del derecho canónico. Pero sí que admiten nuestros autores la doctrina del famoso capítulo salubriter 16, de usur, de las Decretales de Gregorio IX, de que el marido que sostiene las cargas del matrimonio puede percibir y retener, sin imputar en la suerte ó capital, los frutos de los bienes que se le hubiesen dado á peños en seguridad de la dote que habian de darle, como compensatorios de dichas cargas, segun lo prueban bien Gomez en la ley 50 de Toro, núm. 30; Castillo, lib. 3 controv., núm. 23, y latísimamente el señor Covarrubias, var., cap. 1, núm. 3, recorriendo muchos casos.>>

Se ve pues, que el principal y único fundamento de Sala para rechazar el pacto anticrético estriba en tenerlo por usurario y en que por nuestras leyes están aprobadas las usuras ó intereses. Decimos usuras ó intereses, porque usura no es mas que el interés del dinero, y no admitimos la pueril y sofística distincion que entre una y otro quieren hacer algunos.

Reducida la cuestion á estos términos, es consiguiente, mal que pese á Sala, que siempre que por ley ó costumbre autorizada pueda llevarse usura ó interés del dinero, habrá de ser permitido el pacto anticrético en cuanto no esceda de la tasa que por ley 6 costumbre se haya establecido para la usura ó interés del dinero en el caso de que se trate; y que en los términos y con las limitaciones indicadas es aplicable entre nosotros la doctrina del derecho romano).

3627. Está reprobado en las prendas é hipotecas el pacto comisorio, á saber: aquel por el que se conviene que no pagando el deudor dentro de cierto tiempo, se quede el acreedor con la cosa obligada en pago de su crédito: ley 12, tit. 43, Part. 5. La razon es porque la prenda ó hipoteca vale casi siempre mucho mas que el principal por cuya seguridad se dá, y sucederia frecuentemente que el acreedor adquiriria por una cantidad despreciable cosas de gran valor, pues que el deudor, estrechado de la necesidad presente, y con la esperanza de mejorar de circunstancias y de poder pagar al plazo convenido, suscribiria fácilmente á tan dura condicion.

3628. Y es aprobado este pacto no solo cuando se interpuso al contraerse la deuda, sino en cualquier tiempo despues de contraida, porque se atraviesan los mismos temores é inconvenientes, pues con la misma facilidad podrá arrancarlo un acreedor duro y codicioso á un deudor necesitado: hay sin embargo quienes opinan lo contrario en este segundo caso.

3629. Tampoco importa para la reprobacion de este pacto que haya mediado entre el deudor y acreedor ó entre el deudor y su fiador, sea que se haya garantido la deuda con fianza y prenda á un tiempo, ó que el deudor haya dado la segunda al fiador para su seguridad ó indemnidad de las consecuencias de la fianza; porque en ambos casos resultará que el fiador viene á ser acreedor del deudor, y militarán los mismos temores y peligros que respecto del acreedor primitivo.

3630. Vale sin embargo el pacto de que no pagando el deudor hasta cierto dia, sale la cosa del acreedor por título de compra en cuanto la apreciasen hombres buenos: ley 12, tit. 13, Part. 5.

3631. Parecido, sino idéntico al pacto comisorio, es aquel en que se es

tipula que no pagando el deudor, puede el acreedor vender la prenda ó hipoteca y quedarse con el precio total resultante de la venta en pago de su crédito, aunque resulte mas ó menos que el importe de éste: asi el tal pacto es reprobado por las mismas razones que lo es el comisorio.

SECCION IIL

QUIENES PUE Den empeñar ó HIPOTECAR; QUE COSAS, Y CÓMO.

3632. Siendo la prenda ó hipoteca una de las especies de enajenacion, podrán empeñar ó hipotecar todos los que pueden enajenar; y podrán hacerlo no solo los verdaderos dueños de la cosa, sino los que tienen cualquier otro derecho real en ella: ley 7, tit. 13, Part. 5.

3633. Puede hipotecar aun el que á la sazon no tiene el señorío de la cosa, pero espera tenerlo; y si en efecto llega á adquirirlo, valdrá la hipoteca del mismo modo que si lo hubiese tenido al tiempo de constituirla: dicha ley 7.

(Gregorio Lopez en la glosa 2 de esta ley 7, dice sobre el caso de aquel que tiene derecho, que desde luego quedaria obligado este; y adquirida la cosa en virtud del derecho que obligó, lo estará tambien ella. En apoyo de esta su opinion hubiera podido citar la ley 18, tít. 13, Part. 5, que establece que para poder el acreedor hacer uso de su derecho de peños ha de probar dos cosas. La una, que le empeñaron la cosa. La otra, que quien la empeñó era dueño de la cosa al empeñarla; y probando esto, se le debe entregar la prenda ó hipoteca que demanda; bien que el mismo Lopez en la glosa 1 de la dicha ley 18 dice, que el requisito del dominio solo es necesario cuando el acreedor quiere intentar la accion hipotecaria contra un tercer poseedor, y con efecto de él habla la ley; pero para intentarla contra el mismo que empeñó la cosa, le basta probar que este tal la poseia con buena fé al tiempo en que la empeñó (Sala, Ilustracion al Derecho real de España, lib. 2, tít. 18, núm. 3): nosotros creemos que en este segundo caso bastaria al acreedor probar la constitucion de la hipoteca; ni el derecho ni la moral permiten que el deudor escepcione la falta de dominio ó posesion, y mucho menos la de buena fé por su parte).

3634. Puede tambien el apoderado ó mayordomo empeñar los bienes de su amo sin noticia suya; por lo que si invierte en su utilidad lo recibido en préstamo, y pasan las alhajas empeñadas á poder del prestamista, podrá éste retenerlas hasta que se cobre; pero si no pasan á su poder, tendrá unicamente derecho para repetir lo que prestó sobre ellas: ley 8, tit. 13, Part. 5.

3635. El tutor ó curador pueden asimismo empeñar de su propia autoridad los bienes muebles del huérfano para emplear el préstamo en utilidad de este; pero no los raices, pues para la hipoteca de estos se necesita licencia del juez con conocimiento formal de causa: dicha ley 8: véase nú

mero 571.

Pueden ser empeñadas ó hipotecadas todas las cosas que están en el comercio de los hombres, tanto corporales como incorporales, y no solo las que ya existen, sino las que se espera que existan, como los pastos de los ganados y los frutos de los campos ó árboles: ley 2, tit. 13, Part. 5.

3637. De consiguiente no pueden serlo las cosas sagradas, santas ó re

ligiosas, sino en los casos en que á pesar de este carácter ó concepto pueden tambien ser vendidas: ley 3, tit, 13; ley 15, tit. 5, Part. 5; y 18, tit. 15,

Part. 1.

3638. Por la misma razon tampoco puede serlo el hombre libre: dicha ley 3, tit. 13.

Las leyes 8 y 9, tít. 17, Part. 4, ponen una escepcion, de la que felizmente no conocemos en nuestros tiempos ejemplo alguno: el padre acosado del hambre y en estrema pobreza puede empeñar ó vender al hijo: la ley cubre este duro y doloroso trance con un velo de piedad: «porque non muera el uno nin el otro.»>

Queremos tambien poner la otra razon de la ley para recordar á los españoles en estos dias aciagos y en medio de la total subversion de principios y de sentimientos, cuánto se preciaban nuestros mayores de leales, y cómo entendian esta hermosa palabra. «E aun ay otra razon, dice la citada ley 8, porque el padre podria esto fazer: ca segund el Fuero leal de España, seyendo el padre cercado en algun castillo que toviesse de señor, si fuesse tan cuitado de fambre que non oviesse al que comer, puede comer al fijo sin malestanza, ante que diesse el castillo sin mandado de su señor. Onde, si esto puede fazer por el señor, guisada cosa es que lo pueda fazer por sí mesmo.»> Lealtad es cosa que endereza los omes en todos sus fechos, porque fagan siempre todo lo mejor. «E por ende los españoles que todavia usaron della mas que otros omes, etc.» (Ley 2, tit. 18, Part. 2). «E por ende los españoles catando su lealtad, é queriéndose guardar desta vergüenza, etc.» (Ley 2, tit. 19 de la misma partida).

3639. Aunque el hombre libre no pueda ser dado en peños, puede no obstante serlo en rehenes por razon de paz ó tregua que firmasen algunos entre sí, ó por otra seguridad semejante á esta. En estos casos, aunque la convencion sobre que fué dado no fuese guardada, no le deben matar ni herir, ni hacerle mal alguno, y solo podrán tenerle guardado todo el tiempo que les parezca, ó hasta que se cumpla el que fué puesto: ley 3, tít. 13, Part. 5. (Hoy dia no tiene lugar alguno la eleccion de rehenes entre particulares, como en los tiempos del feudalismo, ni aun se usa en los tratados de paz y de potencia á potencia: otra especie de rehenes mas triste y vergonzosa habemos presenciado entre los horrores de nuestras discordias civiles).

3640. No pueden ser empeñados los bueyes, vacas ni bestias destinadas para arar, ni los arados, herramientas ni demas aperos necesarios para el cultivo de las tierras; y si el juez, ejecutor ú otro los prende y hace entrega de ellos, debe pagar á su dueño el daño que se le siga de esto: ley 4, tílulo 13, Part. 5; leyes 6, tít. 11, lib. 10; y 15, tit. 34, lib. 11. Nov. Recop.

3641. Tampoco puede ser empeñada ó hipotecada la cosa ajena sin mandato de su dueño; pero si este lo supiere despues y lo consintiere ó ratificare, ó estando presente calláre y no lo contradijere, valdrá el acto como si se hubiese hecho por su mandato: ley 9, tít. 13, Part. 5.

3642. Si el deudor despues de haber empeñado á alguno cierta cosa, la empeña nuevamente á otro sin mandato ni sabiduría del primer acreedor, no valdria el empeño ó hipoteca, á menos que la cosa fuese de tanto valor que bastase para pagar á los dos. En los terminos espuestos si la cosa no basta para pagar á los dos acreedores, deberá el deudor dar al segundo otra prenda 6 hipoteca que valga tanto como su crédito, y á mas de esto puede el juez imponer al deudor pena arbitraria por el engaño que hizo: esto

mismo deberá ser guardado cuando el deudor dió en prenda ó hipoteca una cosa ajena, ignorándolo el acreedor: ley 10, tít. 13, Part. 5.

3643. La prenda ó hipoteca puede constituirse como todas las demás obligaciones en escritura ó sin ella, por mensajero ó por cartas, estando presentes 6 ausentes el dueño de la cosa y el acreedor, espresando siempre con individualidad sus señales para evitar dudas y equivocaciones: ley 6, tit. 13, Part. 5..

3644. Puede tambien hacerse puramente, ó prefiniendo térmimo y poniendo condicion que no sea contra ley y buenas costumbres (segun queda espuesto en la seccion anterior), porque si lo es, no valdrá (ley 11, tít. 13, Part. 5); pero hasta que se cumpla el término y condicion no tendrá accion para demandar la cosa empeñada aquel en cuyo favor se empeñó, á no ser que se presuma que ha de huir su dueño, en cuyo caso podrá pretender que se le entregue por el crédito, ó que el deudor dé fianzas de que se la dará al tiempo prefinido: ley 17, tít. 13, Part. 5; (sobre el modo ó solemnidades para constituir la hipoteca propiamente dicha con arreglo á la ley RecopiJada, hablaremos en seccion separada).

(Pueden darse en prenda ó hipoteca todas las cosas, ora muebles ó inmuebles, ora corporales ó incorporales, como los créditos y acciones, en cuyo caso el acreedor podrá obrar útilmente contra el tercero obligado al mismo deudor; el derecho de enfitéusis y superficie, y aun el mismo de prenda ó hipoteca, porque puede obligarlo el acreedor; el de usufructo constituido ó por constituir, las servidumbres reales, tanto rústicas como urbanas, pero no separadamente ó de por sí, sino con los mismos prédios á cuyo beneficio han sido impuestas, porque ni pueden existir sin ellos, ni servir de utilidad alguna: finalmente, empeñados los instrumentos de adquisicion, se entienden empeñadas las cosas comprendidas en los mismos: ley 14, tit. 13, Part. 5.

Pero no puede empeñarse la cosa litigiosa si no en cuanto pueda venderse; al menos la prenda ó hipoteca que se haga de ella en nada perjudicará al que ya la demandó judicialmente.

Cuando uno de los comuneros obliga la cosa que tiene en comun y pro indiviso con otros, se entiende únicamente obligada ó hipotecada la parte que en ella le corresponde.

Queda dicho que puede empeñarse ó hipotecarse la cosa ajena consintiéndolo espresa ó tácitamente su dueño, ó habiéndolo despues por firme. Puede tambien obligarse bajo condicion para cuando sea del deudor, y esta condicion se sobreentiende cuando uno obliga cierta cosa que todavia no es suya, pero se le debe, y por consiguiente llegará á serlo.

Puede tambien convalecer por un hecho posterior la prenda 6 hipoteca de cosa ajena aun constituida sin ninguna condicion, y esto sucede cuando el deudor adquiere despues el dominio de ella, bien sea por título particular, ó por haber heredado á su dueño. Y nada importa para esto que el acreedor al tiempo de empeñársele la cosa haya sabido que era ajena, porque confirmado el derecho del que dá, es de necesidad que se confirme el derecho del que recibe y aunque se diga que nadie debe conseguir accion por su propia mala fé, como aqui la tuvo el acreedor, esto es cierto cuando se trata de acciones penales que envuelven ganancia ó lucro, no de las simplemente persecutorias de la cosa.

Si el que no es dueño de la cosa la empeñó á dos ó mas en diversos tiempos, y despues adquiere su dominio, convalece para todos el derecho de pren