3694. Es incuestionable en derecho que así como el tutor debe exigír de otros los créditos del huérfano, debe tambien exigirlos de sí mismo, caso que sea deudor de dicho huérfano; en una palabra, que está obligado á hacer respecto de sí mismo en favor del huérfano lo que debe hacer respecto de otros, y de consiguiente será comprendido en la accion directa y juicio de tutela lo que no exigió de sí mismo debiendo exigirlo; asi como en la accion de negocios hechos hay responsabilidad cuando el que se metió en ellos no exige de sí mismo lo que debia á aquel en cuyos negocios se mezcló.

3695. Esto sentado, solo debe atenderse á si la deuda del tutor es tal que puede exigirse durante la administracion de la tutela, ó á si la exaccion estaba en suspenso por alguna condicion y plazo ó dia. Porque si en todo el tiempo de la administracion no llegó el dia ó plazo, ó no existió la condicion, asi como no podria el tutor exigir de los otros deudores en iguales circunstancias, tampoco debia exigir de sí mismo, porque exigiria mas por razon del tiempo. Y como en este caso no hay negligencia en la exaccion ni tardanza en el pago, ni culpa alguna del tutor, es consiguiente que respecto de esta deuda no se entenderá la accion directa y juicio de tutela, ni el huérfano gozará en cuanto á ella de la hipoteca tácita general. 3696. Pero si la deuda fue pura, ó al menos existió la condiccion, ó llegó el dia ó plazo de su paga durante la administracion, de modo que sea manifiesta la culpa y negligencia del tutor en no haber exigido, en tal caso, asi como lo no exigido, de otros deudores por culpa ó negligencia es un cargo en el juicio de tutela porque no desempeñó bien y lealmente su oficio, lo será tambien la mora ó negligencia en no haber exigido de sí mismo, y á esto se sigue que el huérfano goce de hipoteca tácita respecto de este crédito, y lo que se dice del principal rige igualmente en las usuras ó intereses.

3697. Cuando una misma persona desempeñó varias tutelas que le fueron deferidas en diversos tiempos, y despues no alcanzan sus bienes para indemnizar á todos los huérfanos, la preferencia de estos habrá de regularse por la anterioridad del tiempo en cada tutela.

3698. La hipoteca tácita de los huérfanos no espira por haberse acabado la tutela ni por la rendicion de cuentas, sino por el pago ó restitucion del alcance que resulte contra el tutor ó curador, aun cuando el menor, ya mayor de edad, haya recibido ó exigido intereses del alcance, á menos que no aparezca su ánimo de haber querido novar la obligacion; y este derecho, como real, pasa á los herederos del huérfano, á pesar de que algunos autores de derecho romano quieren ponerlo en duda, sin reparar en que la mujer trasmite tambien la suya, y que los mismos menores trasmiten el beneficio de restitucion por entero, que podria considerarse como personal.

3699. El fisco no goza de hipoteca tácita en los bienes de los delincuentes por razon de las multas y penas pecuniarias; pero de esto se tratará con mas estension en el título de los privilegios y preferencia de los acreedores hipotecarios.

3700. Ni debe gozarla cuando sucede en el derecho de otro, sino que debe usar en todo y por todo del que tenia aquel á quien sucede, porque seria duro sobremanera que por la mudanza de acreedor se empeorara la suerte del deudor; sin embargo esta regla admite la escepcion del fuer o,

como que es enteramente personal. Los jurisconsultos romanos, cuando bajo los malos emperadores era siempre buena la causa del fisco, hicieron una distincion contraria á los principios generales de derecho, á saber: que el fisco en lo tocante al tiempo anterior á su sucesion se tuviera como particular, y usára del derecho de aquel à quien sucedia, y por lo respectivo al tiempo posterior gozára de sus privilegios, y por consiguiente del de tácita hipoteca.

3701. La hipoteca legal concedida à los legatarios y fideicomisarios, se entiende de los bienes del difunto, no de los de su heredero, y no surte el efecto de que los legatarios sean preferidos á los acreedores del mismo difunto, porque es fuera de duda que no hay bienes ni herencia, ni se deben pagar los legados sino despues de cubiertas las deudas. Pero los legatarios á virtud de aquel derecho deben ser preferidos en les bienes del difunto á los acreedores particulares del heredero, cuyas deudas propias pueden ser tantas que no alcancen sus bienes con los del difunto, á cubrirlas y al pago de los legados. Por lo tanto, así como deben ser postergados á todos los acreedores del difunto, deben por el contrario ser preferidos a todos los del heredero, cualquiera que sea su especie, y aunque tengan hipoteca general, espresa ó tácita, pues que no debe llegar á ellos cosa alguna de los bienes del difunto mientras no estén satisfechos los legatarios y fideicomisarios.

Y puesto que no compete á los legatarios hipoteca tácita en los bienes propios del heredero, no parece dudoso que respecto de estos deban ser postergados á los acreedores particulares del heredero, si son hipotecarios ó quirografarios privilegiados, y que solo concurrirán en ellos con los quirografarios ó personales simples.

3702. En esta hipoteca habia de singular por derecho romano, que aunque la hipoteca en general es indivisible, de modo que siendo muchos los deudores ó herederos de un deudor, el que de ellos posea la cosa obligada puede ser reconvenido por el todo con la accion hipotecaria, sin embargo en este caso no podrá serlo por dicha accion sino en cuanto lo seria por la accion personal, es decir en proporcion á su parte de herencia.

3703. Si el testador hizo mandas en diversos tiempos, no serán preferidos los legatarios en esta hipoteca por la antigüedad de la fecha de aquellas, porque el derecho al legado nace para todos desde el momento de la muerte del testador, y de consiguiente todos son iguales, porque en el mismo nace la hipoteca tácita.

3704. La misma igualdad hay cuando á algunos se les legó pura y á otros condicionalmente, aunque la condicion haya existido mucho despues de haber muerto el testador; porque desde el momento que existe se retrotrae al tiempo de la muerte de aquel, y se reputa el legado como si desde su principio hubiera sido puro. A la manera que si se constituye hipoteca en un contrato por una deuda condicional, dado que llegue a existir la condicion, se entiende aquella constituida, no desde la existencia ó cumplimiento de la condicion, sino desde la celebracion del contrato, y en tal caso el acreedor condicional será preferido á los hipotecarios posteriores al contrato, aunque sean anteriores al cumplimiento de la condicion.

3703. Pero cesará esta hipoteca tácita siempre que el testador lo haya ordenado espresamente, porque es libre en disponerlo asi y en favorecer al legatario como mejor le parezca.

3706. Cuando no es el mismo heredero, sino un legatario el gravado por el testador con el legado ó fideicomiso, tendrá tambien el fideicomisario hipoteca tácita, pero no en todos los bienes de la herencia, sino en aquella ó aquellas cosas que por disposicion del testador ha entregado el heredero al legatario.

3707. Siendo muchos los herederos gravados con la manda, solo obrará la hipoteca en las cosas que cada uno de ellos percibió de la herencia por la parte que les cabia en el pago de la manda ó legado; y si uno so'o de ellos ha sido el gravado, la hipoteca se entenderá en las cosas que él haya percibido, no en las percibidas por los otros coherederos que no fueron gravados.

3708. Todas estas doctrinas se fundan en que no puede ser reconvenido por accion personal para la prestacion del legado ó fideicomiso sino el que ha sido gravado por el testador, por la parte en que ha sido gravado, y en cuanto no cumplió su voluntad; así es que la parte del coheredero insolvente no recae sobre los otros. Y siendo esto cierto, no lo es menos, como arriba queda indicado, que la accion verdadera y rigorosamente hipotecaria que compete por los legados, no se dá contrà el heredero ó herederos sino en cuanto pueden ser compelidos á la prestacion del legado por la accion personal; ó lo que es lo mismo, la accion hipotecaria, contra su índole y naturaleza, viene á ser divisible en este solo caso escep cional.

Por tanto, en la hipótesis de los números anteriores, así como no pudo competir accion personal contra los herederos que no fueron gravados, ó en cuanto no lo fueron ó cumplieron ya por su parte con la voluntad del testador en lo que lo fueron, como que nunca nació obligacion para con ellos ó la estinguieron con el pago; así tampoco puede corresponder al legatario contra los mismos la accion hipotecaria, que en este caso marcha siempre de frente con la personal.

3709. Pero esta accion personal, que se dá contra el heredero, no quita que el legatario pueda todavía usar de la hipotecaria contra el mismo y contra cualquier otro tercer poseedor de los bienes de la herencia, porque segun la naturaleza ordinaria de la hipoteca, que en esta parte no ha sufrido alteracion, no pudieron pasar los tales bienes á poder del tercero sino con el gravámen indicado.

3740. Y como la accion hipotecaria en los casos de que vamos hablando, reemplaza á la personal, es consiguiente que el letagario consiga por aquella todo lo que conseguiria por esta, es decir, los frutos é intereses, cuando haya lugar á ellos.

3711. No es tan clara por derecho romano como por el nuestro la hipoteca tácita de los hijos en los bienes del padre por razon de los suyos adventicios; pero sí lo es respecto de los bienes sujetos á reservacion por haberlos recibido el cónyuge vinubo del premuerto ó de uno de los hijos del primer matrimonio. Pero en aquel derecho se reconocia una especie de hipoteca tácita, que no vemos adoptada en el nuestro; á saber, la concedida en los bienes del viudo ó viuda que repetia matrimonio, para asegurar la restitucion de lo que se le dejaba con la condicion de permanecer en estado de viudez.

3712. El que prestó dinero para la reparacion de una casa tiene hipoteca tácita en la misma, no en los demas bienes del deudor; este privilegio

ó beneficio ha sido concedido por favor ó consideracion al mejor aspecto público, de lo que tenemos otras varias pruebas en las leyes romanas y en las pátrias.

3713. Nada importa que el dinero se haya dado al mismo dueño ó por mandato de este al que tomó la obra á destajo, ni que lo prestado sea dinero ó material que ha de entrar en la reparacion. Y como este es un beneficio ó privilegio real, concedido por consideracion à la cosa y no á la persona, pasará al cesionario juntamente con la accion que se le ceda. Algunos quieren que este beneficio se estienda á los operarios por razon de sus jornales ó trabajo empleado en la reparacion, y aunque no hallamos disposicion espresa de derecho en apoyo de esta doctrina, la recomienda la equidad y la causa y objeto del mismo beneficio.

3714. Por supuesto es necesario que se haya empleado en la reparacion el dinero ó material destinado á este objeto: y aun asi pretenden algunos que se haya de distinguir entre impensas necesarias y las de mero gusto ú ornato, concediendo el privilegio de preferencia por las primeras, y no por las segundas; pero la ley no distingue, y ademas no estuvo en manos del prestamista el hacer unas mas bien que otras.

3715. Atendida la ley 28, tit. 43, Part. 5, tomada del derecho romano, este beneficio compete al que prestó para reparar la casa, no para edificarla de nuevo ó comprarla; pero segun el mencionado derecho, correspondia tambien cuando se levantaba de nuevo la casa por haberse quemado ó caido la antigua; y esto parece muy conforme à la consideracion inductiva de este privilegio, que fue la de mejorar ó que no se deformase el aspecto público: y por fin la ley 26 del mismo título 13 quita las dudas del derecho romano, concediendo hipoteca tácita al que prestó para hacer casa ú otro edificio.

3716. Síguese, pues, de lo espuesto, que no gozan de hipoteca tácita los que prestaron para la reparacion ó mejora de otras cosas, y que les será forzoso precaverse con la espresa ó convencional; mas parece que no debe negarse el derecho de retencion á los poseedores de bienes muebles ó inmuebles, y aun á los artesanos de muchas cosas muebles que repararon 6 mejoraron con su gasto y trabajo, y todavia conservan en su poder, no solo contra los otros acreedores del dueño de las cosas mejoradas, sino contra el dueño mismo.

3717. La hipoteca tácita sobre los frutos del predio rústico para la seguridad de la renta ó precio del arriendo, comprende no solo los pendientes, sino tambien los separados del suelo que todavía están en mies; y el dueño podrá pedir al juez que impida al colono llevarlos al granero hasta haber pagado la renta.

3718. Por lo que hace á las cosas introducidas en el predio rústico, para que sobre ellas competa hipoteca tácita, basta segun la ley 5, tít. 8, Part. 5, que lo hayan sido con sabiduría del señor del prédio. La ley romana disponia lo mismo, y usaba de las palabras voluntate scientia dominorum; sin embargo, los intérpretes entienden por ellas, no la simple sabiduría del dueño, sino una convencion espresa sujetándolas á hipoteca. La glosa 9 de Gregorio Lopez à la dicha ley 5 recae sobre la palabra sabiduria, y á pesar de esto no toca la cuestion sobre su sentido.

3719. La hipoteca sobre las cosas introducidas en la casa debe entenderse, segun los autores, de las que lo fueron para que permaneciesen per

pétuamente en ella, es decir, por el tiempo del arriendo, y por lo tanto no quedarán obligadas las mercancías que se introduzcan, y si se vendieron, no competirá accion contra el que las compró; mas quedarán las que subrogaron y todavía existan: es decir, que queda obligado el todo ó universalidad de las mercancías.

3720. Pero como hay prédios rústicos de suyo estériles ó que no dan frutos, como son los establos, graneros y algunos otros edificios destinados á usos rurales, parece que las cosas introducidas en ellos deben regirse por el mismo derecho que las introducidas en los prédios urbanos, y que de consiguiente estarán sujetas á hipoteca tácita: véase núm. 813.

3721. Por lo demas nada importa para quedar sujetas á la tácita hipoteca la naturaleza ó especie de las cosas introducidas, pues lo estarán todas sin distincion alguna, y aunque el arrendatario ó inquilino sean menores de edad; porque no debemos atribuir menor fuerza á la ley por cuya sola disposicion se establece la hipoteca tácita, que al juez que puede mandar tomar en prenda las cosas de los menores, y aun autorizar la venta de sus bienes raices; y porque los mismos tutores y curadores pueden obligar las cosas muebles de los huérfanos, sobre todo siguiéndoseles utilidad, y en este caso la hay evidente, pues que la habitacion es reputada por parte de los alimentos y viene comprendida en ellos.

3722. Esta hipoteca no se estiende á las cosas ajenas, á no ser que havan sido introducidas consintiéndolo su dueño para que esten perpétuamente en la casa, ó use de ellas el inquilino, como sucede en las sillas, camas, etc.; pues por esto mismo se presume que el dueño quiso sujetarlas á la hipoteca tácita, al menos en defecto y subsidio de las del inquilino, y en otro caso no pareceria estar ajeno de fraude el que sabiendo que el arrendatario introducia sus cosas, disimuló y no advirtió de ello al arrendador.

3723. Y la hipoteca no comienza hasta el momento mismo de la introduccion; por manera que si el colono hubiese convenido con el dueño de la finca en sujetar á hipoteca las cosas que introdujese, y antes de hacerlo, obligase alguna de ellas especialmente á otro, seria este preferido en la tal cosa al dueño de la finca, puesto que el colono, aun despues del pacto, quedó en libertad de introducir ó no aquella cosa, y era por lo tanto necesaria su voluntad posterior para que naciese el derecho de hipoteca.

3724. Dice Febrero que el dueño del prédio tiene hipoteca no solo en las cosas introducidas por el primer arrendatario, sino tambien en las que introdujo el segundo, cuando medió subarriendo; pero esta asercion nos parece demasiado general y absoluta. Enhorabuena que las cosas introducidas por el subarrendatario queden tambien obligadas al dueño del prédio para seguridad del precio del arriendo; pero únicamente lo quedarán hasta la cantidad ó precio del segundo arriendo, que es á lo que se obligó el subarrendatario, y la hipoteca ó prenda, como accesorio, no puede estenderse á mas que su obligacion principal.

3725. Sin embargo, lo espuesto en el número anterior sobre las cosas. introducidas por el subarrendatario no debe entenderse con la misma limitacion en cuanto á los frutos del prédio; antes bien el dueño de este gozará en ellos de hipoteca tácita por todo el precio del primer arriendo, aunque sea mayor que el del segundo. Demos, por ejemplo, que el dueño dió su predio en arriendo por cien, y que el arrendatario lo subarrendó despues por