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Y el tercer medio, que nos parece mejor, es que se consigne al censualista cosa cierta fructifera tasada en lo justo por via de prenda y no en pago de su censo, para que durante su vida perciba sus frutos por réditos de éste, vuelva despues de ésta al caudal de concurso, y se aplique ella ó su valor al acreedor del mejor grado, siendo de advertir que respecto ser regular que al tiempo de la constitucion del censo hubiese hipotecado especialmente el censuario bienes ó fincas determinadas cuyo producto liquido cubra la pension anual, y que con ellas se haya contentado el censualista, se le pueden consignar para el pago de ésta con obligacion de volver el sobrante, lo cual se entiende no hallándose en peor estado que cuando se hipotecaron.

3848. 7. Cuando el deudor huye con sus bienes, y el acreedor le sigue y prende, sea por sí solo, sino encuentra jucz, ó con autoridad de éste, habiéndole; pues en los aprehendidos es preferido a los demas iguales en la hipoteca y privilegio, aun cuando nada le quede que percibir, porque á no ser por su vigilancia no habria para nadie; pero no debe hacerse el pago de propia autoridad, sino poner los bienes á disposicion del juez para que de su valor se le haga: ley 10, tit. 15, Part. 5.

3819. 8. Cuando el acreedor dió en fiador al deudor algunas mercaderias ó efectos, y éste las recibió con ánimo de huir y quebrar: pues por este dolo son habidas por no fiadas, queda su dominio en el vendedor, y como dueño de ellas ninguno de los otros acreedores le debe disputar la prelacion. Para que se tenga por hecha esta compra con intencion de ausentarse y quebrar, debe probarlo el vendedor por algunos á quienes el comprador lo haya dicho, ó ha de hacerse la fuga ó quiebra tres dias despues de la compra, y si pasaren mas, estará en el prudente arbitrio del juez cl estimarla ó no por tal. Pero si el acreedor fuere iglesia, fisco, república, comunidad ó menor, tendrá preferencia en ellas, si existen aunque haya pasado mas que los tres dias desde su recibo hasta la fuga ó quiebra , por no haberse trasferido el dominio: hoy dia habria de regirse este caso por lo dispuesto en el Código de Comercio. Véase su artículo 1114 números 8 y 9.

3850. 9. Cuando el crédito proviene de depósito, y el acreedor justifica por instrumento otorgado ante escribano y testigos haberlo hecho en el deudor; pues no basta la mera confesion de éste para perjudicar á los demas que son acreedores suyos por otra causa, ni el depósito confesado goza del privilegio del entregado, para cuya inteligencia deben suponerse dos casos,

El primero es cuando concurren muchos acreedores por razon de varios depósitos verdaderos de dinero hechos en el deudor á presencia de escribano y testigos en diversos tiempos, y convienen entre sí acerca de la prelacion; entonces todos deben ser satisfechos á prorata, no obstante que unos sean mas antiguos que otros, porque todos son personales igualmente privilegiados, en los cuales y en los quirografarios que son mero personales, no se atiende al tiempo, ni por razon de éste se prefiere uno a otro en su respectiva clase, sino que todos perciben en un grado con proporcion á su crédito por la igualdad en el privilegio: ley 11, tit. 44, Part. 5; pues el privilegiado no goza de este, regularmente hablando, contra el que igualmente lo es, auaque el dinero esté depositado en banco público.

El segundo caso es cuando entre acreedores de diversas clases y por

distintas causas concurren uno ó mas, pretendiendo sus depósitos verda deros que hicieron en el deudor particular o en banco público; y entonces, si el depósito es regular y existe la cosa depositada, debe ser preferido en ella el acreedor, como dueño, á todos los acreedores de cualquiera clase que sean, ora personales privilegiados, ora hipotecarios anteriores: ley 9, jít. 13, Part. 5.

Pero si no existe la cosa depositada, será preferido solamente a los personales privilegiados y no á los hipotecarios, porque no le corresponde la reivindicacion ó dominio, sino la accion de depósito, que como personal siempre es menos atendible que la hipotecaria: la dicha ley 9.

Siendo irregular el depósito, debe ser preferido el acreedor á todos los quirografarios del deudor y tambien á los privilegiados anteriores (fuera de la iglesia, fisco, dote, república, refeccionario y el que procede por accion funeraria) y á los hipotecarios especiales ó generales posteriores; y asi se graduará despues de estos siete, porque le compete solamante la accion de depósito que, aunque privilegiada, es personal: leyes 9, tit. 3; y 11 y 12, tit. 14, Part. 5. Véase número 2868. Pero es de advertir que si el exactor ó administrador de la Hacienda pública depositáre en su nombre y no en el del fisco algun dinero tocante á éste, bien sea en persona privada ó en banco público , sea preferido el fisco por especial privilegio á los demas acreedores quirografarios, aunque sean anteriores en tiempo.

No gozará del privilegio de prelacion que por la accion de depósito le concede el derecho, ni por consiguiente será preferido á los demas acreedores personales el que lo sea por depósito irregular, si recibió interés del depositario; pues por este hecho es visto haberle renunciado, escepto que sea pupilo ú otra persona que no tenga la libre administracion de sus bienes pues á éste se permite llevarlos por razon de alimentos.

3851. 10. Cuando el acreedor hizo gastos en beneficio de los bienes del deudor comun para su conservacion, exaccion, recuperacion ó recoleccion de ellos ó de sus frutos; y asi dichos gastos deben deducirse antes que todo, y de consiguiente el que los hizo será preferido a todos los demas acreedores, porque solo el sobrante se reputa bacienda ó patrimonio del deudor,

que

ha de satisfacerse á sus acreedores. 3852 11. Cuando el acreedor es juez, magistrado, abogado, escribano ú otro de los que emplean su estudio, o trabajo ú oficiosidad en la defensa de los bienes del deudor, ó enseñan públicamente alguna ciencia; pues gozan de la misma hipoteca tácita privilegiada en consideracion á que del estudio y enseñanza depende el buen gobierno del estado, y así deben ser preferidos á los hipotecarios anteriores; bien que con la distincion de que en la cosa que motivó su estudio y trabajo tienen prelacion á los de hipoteca tácita y espresa, y en los demas bienes del deudor la tienen solamente a los de tácita.

3853 12. Cuando el acreedor suministró al deudor comun los alimenlos necesarios para su conservacion, en los cuales se incluyen los de los criados precisos para su honesta y moderada servidumbre, sus salarios y los alquileres de la casa en que vive, pues todos son preferidos á los demas hipotecarios del deudor, aunque tengan hipoteca especial y sean anteriores. Y si los criados litigan entre si sobre la prelacion, se han de proratear sus créditos como de personas que forman un cuerpo ó comunidad

con lo

sin atender a la antigüedad de su servicio ni á sus cualidades, sino á lo que se debe a cada uno, al caudal de su amo, y á que les compete igual privilegio.

3854. 13. Cuando se deben por derecho los alimentos al acreedor por babérselos legado el testador; en cuyo caso compete al alimentario accion personal é hipotecaria sobre el fundo ó finca que el deudor posee con este gravámen, y lo propio milita en el alimentario del ganado; pero si un tercero á quien estaban señalados en los bienes del deudor parece en el concurso solicitando se prefiera á los demas acreedores, no obtendrá la pre. lacion, porqne es acreedor meramente personal.

(Sin embargo, en el mismo caso propuesto por Febrero del legado de alimentos, aunque no hayan sido consignados especialmente sobre finca determinada, gozará el legatario del derecho de hipoteca tácita general en los bienes del testador, como todos los otros legatarios).

3853. 14. Cuando concurren acreedores privados por causa onerosa y lucrativa con hipoteca y constituto ó sin ella; pues sin embargo de que varios autores afirman absolutamente que aun en este el primero en tiempo tiene mejor derecho, los hipotecarios posteriores de la causa. onerosa han de preferirse á los anteriores que lo son por causa lucrativa, pues que el derecho antepone los que solo tratan de evitar su daño a los que intentan adquirir lucro, y nunca es igual su condicion; asi el personal posterior por causa onerosa debe tambien ser preferido al igualmente perso nal y anterior por causa lucrativa; pero no si este tiene hipoteca ó constituto, porque entonces gozará de la prerogativa del tiempo.

3856. 15. Cuando concurren dos acreedores cesionarios , pretendiendo el uno en virtud de cesion del deudor los réditos, tercios ó ponsiones del primer año, y el otro con cesion anterior en la fecha los del año segundo; pues se ha de preferir aquel á éste como primero ó anterior en la hipoteca; porque aunque la cesion sea anterior, no se atiende á la antigüedad de la fecha para la concesion de preferencia, sino a la de la hipoteca ó del contrato hipotecario, y el que es primero en esta lo es en derecho.

Pero si una propia accion o derecho se cediere á dos en diversos tiempos, será preferido el primer cesionario; y si un mismo débito ó cantidad se cediere parcialmente á dos á un tiempo, y el deudor no pudiese satisfacerlo á entrambos, concurrirán á su percibo á prorata de sus créditos.

Y es de tenerse presente , en primer lugar, que el cedente no está obligado á rasarcir ni á satisfacer al cesionario los gastos que hizo en el pleito sobre la exaccion del crédito cedido, no obstante el pacto en contrario, cuando aquel se originó sin culpa del cedente y por mera negligencia del cesionario; y en segundo lugar, que para que el cesionario de algun crédito pueda repetir contra quien se le cedió, no basta que haga ver que es dificil exaccion, sino que es menester acredite la ejecucion en los bienes del deudor hecha con la mayor diligencia , para que no esperimente perjuicio aquel de quien deriva su derecho.

3857. 16. Cuando la deuda hipotecaria posterior consta por instrumento ante escribano y testigos, en el que dá fé de la cantidad ó cosa que se pide , porque á su presencia se efectuó su entrega; ó bien se califica por otra prueba real y verdadera, y la anterior en fecha, aunque tambien otorgada por escribano, se acredita solamente por mera confesion del deudor; pues en este caso el acreedor posterior en tiempo por la calidad de su instrumento será graduado primero que el anterior de la deuda confesada.

3858. 17. Cuando el fiador pagó por el principal en virtud de la obligacion que contrajo por él; pues no obstante que la paga sea posterior, debe ser preferido con el lasto del acreedor á los que despues de constituida la fianza contrajeron con el deudor; porque al modo que el fiador se obligó al principio al acreedor bajo la condicion de « si no pagare el «deudor principal,» del mismo modo se halla éste obligado al fiador desde entonces bajo la de si pagare por él: de suerte que el fiador es un acreedor condicional respecto de su deudor, la condicion es casual y no potestativa, y asi el fiador, aunque posterior en el desembolso y satisfaccion, debe obtener la preferencia sobre los acreedores que en el intermedio de la constitucion de la fianza y paga contrajeron con el deudor comun, si tiene lasto del acreedor.

3859 18. Cuando el acreedor hipotecario posterior hace constar su crédito por instrumento público, y el anterior tambien hipotecario, acredita igualmente el suyo por confesion del deudor en instrumento privado escrito, ó á lo menos firmado por éste , aunque otro le haya estendido de su órden, y en caso de faltar el deudor por haber fallecido ó por otro motivo, y de consiguiente su reconocimiento, le justifica con declaracion jurada de dos testigos varones presenciale: que testifican de su certidumbre é hipoteca, y le han suscrito y visto firmar al mismo deudor, pues no obstante que estos lo declaren, será preferido el acreedor de instrumento público, aunque posterior: ley 31, lit. 13, Part. 5: porque una cosa es que haga fé y pruebe en juicio contra el mismo deudor , aunque no se efectúe el cotejo ó comparacion de su letra por mediar la deposicion de los dos testigos; y otra que prefiera al acreedor de instrumento público y le perjudique, lo cual no se halla dispuesto en ley alguna.

Sin embargo, afirman varios autores que si los dos testigos depusieron de la verdad del crédito é bipoteca, debe ser preferido el acreedor de instrumento privado al segundo del público; y que esto procede aunque los testigos no estén exentos en aquel, ni le hayan firmado, si depusieron haberle visto hacer, porque la hipoteca espresa se puede constituir y probar con dos testigos, sin que de necesidad se requiera escritura. Mas parece que los tales autores no han tenido presente la ley 31, tit. 13, Part. 5, que dice: «Escribiendo algun ome carta de su mano, en que dijese que conocia que avia recibido maravedis prestados de otro alguno , é que obligaba alguna cosa por ellos ; ó faciendo tal pleito (pacto, como este ante dos testigos, aquel á quien luesse obligada la cosa en alguna destas dos maneras, bien la podria demandar á aquel que gela oviesse empeñado , ó á otro cualquier á quien la fallase: fueras ende si este que la tenia dijese que le era obligada por carta que fuesse fecha de mano de escribano público. Ca entonces este postrimero, si tal carta mostrasse, avria mayor derecho en la cosa empeñada que el otro primero que oviesse carta escrita de mano de su debdor, ó prueba de dos testigos, asi como sobre dicho es. Por tanto, conste la deuda é hipoteca por instrumento privado, con dos testigos ó sin ellos, no perjudica al acreedor posterior de instrumento público. (Séase lo que se quiera de esta ley, no se pierda de vista la 3, tít. 16 , libro 10, Nov. Recop. , segun la que parece necesaria escritura pública y demas que en la misma se previene para que surta efectos la hipoteca espresa de bienes raices).

(Lo demas que se previene en esta ley y otras de la Nov., es que ninguna hipoteca produzca efecto alguno en juicio, si no se ha tomado razon de ella en la contaduría de hipotecas (V. los números 3349 y siguientes). De dichas disposiciones se deduce que la doctrina de la ley 31, tit. 13, Part. 5, que prefiere las escrituras públicas a las privadas, no puede tener aplicacion porque hoy ya no hay hipoteca privada, puesto que no puede constituirse obligacion hipotecaria sin escritura pública: asi es que los acreedores hipotecarios, lo serán todos por escritura pública y se colocarán por el orden de sus fechas respectivas. V. el número 3746 y el párrafo adicionado á él. 3860. Pero lo espuesto en el número anterior no procede en tres casos.

Primero; cuando el crédito hipotecario consta por instrumento privado hecho y firmado por el deudor, ó firmado solamente por éste aunque se halle escrito de otra mano, ó firmado tambien por tres testigos varories fidedignos, si el deudor reconoce en juicio la deuda é hipoteca y aquellos sus firmas, y deponen de la verdad del crédito é hipoteca ; pues concurriendo todo esto no sulo será preferido el acreedor mencionado en él á los quirografarios, sino á los hipotecarios escriturarios posteriores y no privilegiados, como se prueba de la misma ley, que continúa diciendo: « pero si tal carta de la debda del empeñamiento fuesse fecha por mano del debdor é firmada con tres testigos que escribiesen sus nomes en ella con sus manos mismas, entonce mayor derecho avria en la cosa empeñada el primero que el segundo que mostrasse la carta pública.»

El segundo es cuando el acreedor de instrumento público confiesa ser verdadero el privado, y que fué hecho en el dia que se espresa en él, pues su confesion desvanece toda duda.

Y el tercero, cuando antes de otorgarse el público fue leido, entendido y reconocido judicialmente el privado por los referidos tres testigos, aunque no le hayan firmado, pues será preferido al público (repetimos sobre estos tres casos nuestra anterior llamada sobre las solemnidades que prescribe la ley recopilada para la hipoteca de los inmuebles).

3861. Volviendo a los casos ó escepciones de la regla que el primero en tiempo es mejor en derecho,

El 19 es cuando el deudor contrajo obligacion hipotecaria de pagar á upo cantidad cierta, y antes que se le entregase la cantidad, formalizó igual obligacion a favor de otro que se la entregó; en cuyo caso el segunlo acreedor, no obstante ser posterior la fecha de su contrato, respecto de haber tenido efecto y perfeccionadose con la entrega del dinero, será antepuesto al primero por faltarle esta circunstancia: ley 27, lit. 43, Part. 5.

3862 20. Cuando el deudor compra alguna cosa ó finca, y el vendedor pacta con él al tiempo de la venta que ha de quedar hipotecada especialmente á cierto acreedor del comprador ; pues entonces espresándose asi en la escritura de venta, aunque este acreedor sea posterior, será preferido en la cosa á los hipotecarios anteriores del deudor que la compró con dicho pacto; porque cuando la adquirió y los demas acreedores llegaron á tener hipoteca en ella, ya estaba afecta al gravámen y responsabilidad del crédito de aquel.

3863 21. Cuando dos acreedores contrajeron con el deudor comun

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