sobre cosa ó territorio feudal, y el uno obtuvo para ello la competente facultad y el otro no; pues el que contrajo à consecuencia de ella, aunque sea posterior en tiempo, será preferido al que contrató con él, sin que hubiese intervenido, por haber sido nulo el contrato; pero sobre esto véase á Carleval en el lugar que se cita.

3864. Lo mismo sucederá si dos prestasen dinero al poseedor de bienes vinculados, y éste los obligase á entrambos, al uno bajo la condicion de impetrar facultad real, y al otro despues de impetrada; pues éste obtendrá la preferencia, porque el primer contrato sin ella es nulo, y asi necesita ratificarse luego que la impetre, para que perjudique á los sucesores y queden gravados los bienes despues de la muerte del deudor.

3865 32. Cuando un procurador ó apoderado sin poder especial ni bastante hipotecó á favor de un sugeto alguna cosa de su principal, quien la obligó despues espresamente á otro, y hecho esto, ratificó la obligacion que en nombre suyo contrajo su procurador; pues aunque es válida esta latificacion y perjudica al que la hizo, no al acreedor posterior, á quien el verdadero deudor antes de hacerla hipotecó la cosa, y asi será preferido el primero por haber adquirido derecho irrevocable en ella.

3866 23. Cuando la deuda hipotecaria procede de tutela, curaduría ó administracion pública, ó de iglesia, comunidad y rentas reales; pues tiene la preferencia desde que los administradores empezaron á serlo, aunque reciban despues los efectos.

Lo mismo procede en las hipotecarías que provienen de cambio, banco ó depositario público; pero no en las que dimanan de administracion ó depositario privado hasta que empiece á causarla, porque aquellos oficiales pueden ser compelidos á serlo y admitir la administracion y depósito, y éste no, bien que despues de aceptados no los puede renunciar.

3867. El 24 y último es cuando al tiempo de conferir ó hacer gracia á un clérigo de un beneficio, se le impuso alguna pension sobre las rentas de él en favor de otro; pues éste debe ser preferido en ellas á todos y cualesquiera acreedores anteriores y privilegiados del deudor, aunque sean hipotecarios con obligacion general de sus bienes presentes y futuros; porque cuando estos empezaron á tener hipoteca en los frutos ó rentas del beneficio, ya la tenia el pensionista por haber pasado al deudor con ese gravámen, y los demas acreedores no pueden tener ni pretender mas derecho en la cosa y en sus frutos que el que el mismo deudor tiene.

3868. Pero si concurren dos pensionistas á los frutos del beneficio grɩvado, como ambos tienen igual título, hipoteca y causa, se debe preferr al anterior en título y tiempo; y si para entrambos no son suficientes, percibirá el posterior en tiempo el resíduo que quede despues de satisfecho enteramente el anterior, porque en este caso se debe observar la regia general de que el que es primero en tiempo lo es igualmente en derecho. leyes 27 y 29, título 43, Part. 5.

3869. Con este motivo se advertirá que los beneficios curados de estos reinos no deben pensionarse sino a favor del resignante en caso de ser útil y conveniente la renuncia, y cuando se celebra transaccion entre los opositores sobre el mismo curato ó parroquia, segun lo pactado en el concordato celebrado entre esta córte y la de Roma en 44 de noviembre de 1737.

3870. Tampoco se deben pensionar unas parroquias para reedificar ni

reparar las iglesias de otras, y antes bien ha de observarse lo que ordena el Santo Concilio de Trento (Ses. 21 de Reformat. cap. 7), y es que en primer lugar deben costear los gastos las rentas de sus fábricas; si estas no alcanzan, los han de pagar los participes en sus diezmos; y no bastando ni uno ni otro, bajada la competente cóngrua que debe quedar á aquellos, han de ayudar subsidiariamente los feligreses de la iglesia que necesita ser reparada ó reedificada. Lo mismo disponia antes del Concilio la ley 44, tit. 40, Part. 4, y la bula ó concesion contraria á lo referido es opuesta à la ley 3, tít 23, lib. 4, Nov. Recop., y á la constitucion de Inocencio XII citada en él, por lo que se puede impedir su ejecucion pidiendo su retencion en el tribunal competente, como lo he visto practicar en el consejo.

(La doctrina de los números anteriores, útil en tiempo de Febrero, no puede tener hoy aplicacion, atendido el nuevo arreglo del clero y su actual estado).

3871. Lo hasta aqui espuesto tiene lugar aunque la cosa hipotecada mude su estado, es decir, aunque vaya en aumento, como si es tierra que se plante de viña, arboleda ú olivar, ó venga en diminucion, como si se deteriora, destruye ó arruina: pues en ambos casos tiene preferencia el acreedor, porque subsiste la hipoteca: ley 15, tít. 43, Part. 5.

3872. Lo mismo sucede si la cosa hipotecada es monte y se corta leña ó madera en él; mas no si con la madera se construye nave, casa ú otro edificio, porque por haberse mudado la materia en otra forma se estingue la hipoteca, á menos que se esprese que ha de subsistir.

(Véase el número 1651 y téngase presente que la doctrina de Febrero en este número es toda romana como tomada de la ley 18, §. 3, tít. 7, lib. 43, del Dig.; pero los intérpretes la contraen al caso en que la nave haya sido hecha por un tercero, y adquirido éste su dominio; mas si fue hecha por el mismo deudor, dueño del bosque ó monte hipotecado, quedará sujeta a hipoteca aun cuando no haya mediado el tal pacto ó espresion, fundando esta diferencia en que no se ha de dejar al arbitrio del deudor anular ó destruir la hipoteca por solo su hecho y sin mas que mudar su forma).

3873. Destruyéndose la nave no hay prelacion ni hipoteca, á no ser que se especifique, porque mudada la forma de la cosa, se muda la sustancia de ella. Lo primero milita en la seda, lana, lino, cáñamo y otras materias semejantes, si se tiñen ó tejen, pues se pierde la hipoteca y prelacion: ley 24, tít. 9, Part. 6. En la nave deshecha con ánimo de no volver à construirla cesa igualmente la prelacion, pues aunque se rehaga con los mismos materiales, no viene á ser ya ni se reputa ser la misma, como cuando se deshace con intencion de rehacerla y lo mismo sucede en la carne y cueros del ganado hipotecado, porque una vez separados no son ya ganado como antes.

3874. En el precio de la cosa vendida é hipotecada no hay prelacion por el si despues se volviere à vender, porque seguramente no sucede el uno en lugar del otro; ni en la que se comprare ó subrogare con su precio, pues que ni éste ni la cosa están obligados: ni tampoco en la cosa com prada con dinero ajeno la tiene el dueño de él, à menos que sea el fisco, la iglesia, república ó comunidad, dote, militar en servicio activo ó menor, pues siendo de éstos, sucede la cosa en lugar del precio, mas no éste si despues se vuelve á vender: leyes 40, tit. 5; y 25, tit. 13, Part. 5.

(Para que la cosa comprada con el dinero dotal suceda en el lugar del precio, y de consiguiente se haga de la mujer, es preciso que el marido la compre con voluntad de ella: en todos estos casos el fisco, menor, etc., pueden escoger entre quedarse con la misma cosa ó reclamar su precio (dicha ley 40), y hasta cobrarlo les queda obligada la cosa: la ley 25.

3875. Dúdase si queriendo el acreedor posterior y menos privilegiado, que al mismo tiempo es deudor por otra causa de su deudor y deudor comun, compensar su crédito con lo que debe á éste, se le deberá admitir en perjuicio de los acrcedores que tienen derecho y privilegio anterior para exigir sus créditos del deudor comun.

Algunos autores dicen que no, porque si esto se permitiera, lograria por este medio cobrar su crédito con mas prontitud y facilidad que los anteriores; por lo que y por estar obligado anteriormente á ellos el crédito de aquel bajo la hipoteca general, deben ser preferidos sin admitirse la compensacion; y si la hiciere, podrán ellos revocarla y compelerle á que apronte la cantidad con que se quedó; pero Carleval con otros muchos autores que cita, esponiendo los fundamentos de ambas opiniones, sigue la contraria, que parece ser la mas legal y razonable.

SECCION VIII.

BREVE RESUMEN DE LA MATERIA DE LA SECCION ANTERIOR.

(No habemos querido privar á nuestros lectores de la abundantísima doctrina con que plugo á Febrero enriquecer la complicada y usual materia de preferencia de acreedores hipotecarios; pero en nuestro bumilde concepto este hacinamiento de riqueza, tomada de uno y mil autores, perjudica de tal modo á la claridad que dudamos mucho haya quien despues de leido y releido el Febrero, tenga una idea clara y sencilla sobre el órden de preferencia, y pueda responder de pronto lo que debe saber, un simple institutista. Creemos por lo tanto útil presentar un resúmen ú ojeada general que abrace y domine en globo toda la materia).

3876. El que reclama la cosa á título de dominio debe ser preferido á todos los acreedores, por mas privilegiados que estos sean; Febrero mismo pone ejemplos de esto en el comodato, depósito regular, en la cosa vendida y no pagada, cuando no vendió al fiado y solo por accidente se suspendió el pago, el dueño de la cosa no puede sin faltar á toda la propiedad del lenguaje comun y legal llamarse acreedor. A esta clase corresponde tambien el dueño directo de la enfiteusis, puesto que obra á virtud del dominio directo que se reservó al constituirse aquella. Pero si la cosa hubiese perecido ó padecido menoscabos por culpa del deudor comun, como para conseguir su precio ó la reparacion de los menoscabos, no compete al dueño sino la accion personal del respectivo contrato, en este caso, y para los efectos indicados, pasará á la clase de los simples acreedores personales.

Omitimos en gracia de la brevedad las cuestiones que sobre esto mismo se agitan; como si habiendo dado á un platero plata para que haga vasos ú oro para hacer anillos, se hace señor de los vasos y anillos, y el que se lo dió debe reputarse acreedor meramente personal, como por lo comun se opina.

3877. Entre los hipotecarios privilegiados tienen indisputablemente el primer lugar los gastos funerarios, los de la última enfermedad, los derechos del testamento, su apertura ó publicacion, inventario de bienes, ú otra diligencia semejante: leyes 12, tít. 13, Part. 4; y 8, tít. 6, Part. 6. Febrero da igual preferencia á los honorarios y derechos devengados en la defensa de los bienes por el juez, abogado, escribano, etc., y á los gastos hechos en la conservacion y recuperacion de los dichos bienes y recoleccion de sus frutos; lo que tambien parece justo; porque es en beneficio de los mismos acreedores.

3878. Vienen despues los demas hipotecarios privilegiados, cuya hipoteca puede ser ó general sobre todos los bienes, como la de la mujer y el fisco, ó especial sobre cosa cierta y determinada, como la del que dió dinero para rehacer ó reparar nave ó casa, la del dueño de la tierra arrendada en sus frutos para seguridad de la renta, la del huérfano en la cosa comprada con dinero suyo, y generalmente la de todos aquellos á quienes corresponde por ley, pero tan solo en cosa determinada.

3879. Respecto de unos y otros debia al parecer sentarse por regla que los privilegiados por hipoteca ó cosa especial hayan de ser preferidos en ella á los privilegiados por hipoteca general, porque la razon inductiva del privilegio debe reputarse mas poderosa y favorable en el primer caso que en el segundo; lo especial prevalece siempre sobre lo general.

3880. Sin embargo, esta regla al parecer tan justa, ó al menos tan plausible, y que contribuiria mucho á despejar esta complicada materia, encuentra un obstáculo insuperable en la ley 29, tít. 13, Part. 5, que prefiere la mujer y el fisco siendo primeros en tiempo, al que prestó dineros para reparar nave 6 casa y demas acreedores, contenido en la misma y en las dos leyes anteriores.

3881. Nosotros habemos manifestado francamente nuestro parecer acerca de esta disposicion, que sobre injusta, se presenta contradictoria bajo dos aspectos ó títulos.

Primero; porque el motivo de la preferencia ó privilegio concedido en este caso al refeccionario y otros acreedores semejantes, es el haberse guardado con los dineros que dió, la cosa que de otro modo se pudiera perder; y esta razon obra contra la mujer y el fisco igualmente que contra todos, pues que sin el préstamo y la reparacion la hipoteca podria haber desaparecido, ó no existiria en el caso de reedificacion.

Segundo: el refeccionario de la casa ó nave segun la ley 28, y los acreedores enumerados en la 29, escluyen al acreedor anterior de hipoteca espresa en la misma cosa, al paso que éste escluye ó prefiere por su parte á la mujer y al fisco, segun la ley 33: ¿puede darse mayor contradiccion? El escluido por el refeccionario escluye á su vez à la mujer y al fisco, y estos vuelven á escluir al refeccionario, cayéndose en una palpable y monstruosa contradiccion, y faltándose á la trivial máxima, si vinco vicentem te multo magis vincam le. Como hasta ahora no habemos visto que ninguno de nuestros escritores haya hecho esta observacion, y como de ser fundada no quedarian en muy buen lugar los autores de las leyes mencionadas, dudamos de lo mismo que nos parece cierto, y celebrariamos se nos hiciese ver que nos habemos equivocado.

3882. Los autores que no han hecho esta observacion han prescindido del fisco y de la mujer al hablar de los hipotecarios especiales ó sobre cosa

determinada, y en el concurso de varios de estos han dado la preferencia al refeccionario de la nave ó casa, por la concluyente razon de que se ha hecho mérito y espresa la ley 28 citada. Así el prestamista que dió su dinero para la compra de la nave ó casa, con pacto espreso de que habia de quedar hipotecada á la seguridad del préstamo, será pospuesto al que despues prestó para la reparacion de la misma nave ó casa; en el caso de concurrir varios refeccionarios, convienen todos los autores con Febrero en que debe seguirse el órden inverso, es decir, que será preferido el último prestamista, y así gradualmente los otros hasta llegar al primero.

3883. Tratándose del cobro de las rentas de tierras arrendadas, parece que los dueños deben ser preferidos á todos en cuanto á los frutos nacidos en ellas; así lo dispone espresamente la ley 6, tít. 44, lib. 10, Novisima Recopiliacion, y io persuaden ademas las razones que dá Sala en su Ilustracion (lib. 2, tit. 18, núm. 16), tomándolas de una ley romana, que son las mismas espuestas por nosotros anteriormente.

3834. Tras los hipotecarios privilegiados especiales ó particulares vienen los de hipoteca general tambien privilegiada, á saber: la mujer por razon de su dote ó aumento de ella, y el fisco en lo que se le debe, como no sea por causa de delito: su privilegio consiste en ser preferidos á los hipotecarios anteriores de hipoteca tácita, pero no si la tienen espresa. La mujer trasmite este mismo privilegio á sus hijos, pero no á sus herederos estraños, quienes sin embargo tendrán el derecho de simples hipotecarios: esto era mas espreso en el derecho romano que en el nuestro, aunque se pretende fundarlo en la ley 33, tít. 43, Part. 5. De la mujer y el fisco suele decirse que marchan á un mismo paso; y por de contado entre si mismos se hallan en el caso del derecho comun, y se guardará la prioridad del tiempo. Pero no se pierda de vista la estraña disposicion de la ley 29, tit. 13, Part. 5, y las observaciones hechas sobre ella: aquella ley da en tierra con la regla que sentamos.

3885. Entran luego los hipotecarios simples ó no privilegiados, en los que obra de lleno la famosa regla el primero en tiempo es mejor en derecho, contándose la prioridad de tiempo aun por horas, y dándose la preferencia no solo por la deuda ó crédito principal, sino tambien por sus accesorios, bien sea la hipoteca tácita ó espresa, especial ó general.

3886. El caso que la ley 27, tít. 43, Part. 5, pone como escepcion de esta regla, no lo es en realidad; ni tampoco el de la ley 31 (Febrero tambien los ponej en cuanto dá preferencia al hipotecario con escritura pública sobre el que solo acredita serlo por carta firmada por el deudor, ó por pacto hecho ante dos testigos; porque bien examinados los motivos ó fundamentos de esta diferencia, no se encuentra otro que la sospecha de haberse podido poner en la escritura privada una fecha anterior al tiempo en que realmente se hizo, lo que de ningun modo puede recelarse en la pública: por manera que lejos de poderse reputar el caso mencionado como una escepcion de la regla general, viene á ser una confirmacion de la misma, pues que la ley presume ser primera en tiempo la escritura pública, por no caber contra ella sospecha de fraude.

3887. La segunda parte de la citada ley 31 no deja duda alguna de que fue este el motivo ó fundamento de la preferencia, pues la da contra el hipotecario por escritura pública posterior al que lo es por documento privado, si este fue hecho por mano del deudor y firmado por tres testigos que escri