bieron en él sus nombres, á causa de que la carta ó instrumento adornado de estas circunstancias tiene fuerza de escritura pública, y de consiguiente se halla tan libre de sospechas de fraude como esta.

3888. Con arreglo à esta doctrina opiña el señor Covarrubias (prac. quaest., cap 12), tratamdo con estension de este asunto, que siempre que conste plenamente la anterioridad de la carta ó escritura privada, debe ser preferida à la pública. Febrero viene à decir lo mismo, al menos en dos casos; pero nosotros habemos llamado y llamamos nuevamente la atencion sobre las formalidades ó requisitos que exige la ley 3, tit. 16, lib. 10, Novísima Recop. en la hipoteca de bienes raices: creemos de consiguiente que respecto de ellos no puede hoy tener lugar lo que las leyes de Partida, copiando las romanas, disponen sobre hipoteca por instrumento privado, ni aun cuando esté firmado por el deudor y tres testigos: el establecimiento del oficio de hipotecas hace necesaria la escritura pública, y cuál sea esta, se ve en la ley 1, tit. 23, lib. 10, Nov. Recop.

(Novada la obligacion con las mismas prendas ó hipotecas, goza el acreedor en este derecho la prioridad ó antigüedad desde la primera obligacion, pero tan solo hasta el valor ó montamiento de esta, y respecto de las mismas cosas; pues si ha sido gravada ó aumentada la obligacion, ó se han añadido nuevas prendas ó hipotecas á las anteriores, en cuanto al aumento y á las nuevas prendas se contará el tiempo desde la novacion).

(Cuando el hipotecario anterior consiente en que la cosa sea nuevamente obligada á otros, pierde su prioridad respecto de este y de los que le escluyen, como se verá en la seccion siguiente; y la pierde tambien cuando maliciosamente disimuló su derecho para que fuese engañado el segundo acreedor).

(Por derecho romano el hipotecario posterior podia ofrecer ó pagar al hipotecario anterior aun contra su voluntad, y sin necesidad de pacto ó cesion quedaba subrogado en su lugar y derecho: el pacto solo era necesario para este efecto, cuando ofrecia ó pagaba un estraño ú otro acreedor quirografario del mismo deudor. Fundábase lo primero en que el posterior no podria instar por la venta de la prenda ó hipoteca, si lo resistia el anterior, pero hoy dia podia venderse, salvo el derecho del anterior á ser pagado preferentemente con el precio).

SECCION IX.

DE LOS ACREEDORES PERSONALES.

3889. Aunque á primera vista parezca estraño hablar en este lugar del derecho y graduacion de los acreedores personales, el buen órden y el enlace natural de las ideas lo hacen indispensable; porque si nos reservásemos el hablar de ellos en el concurso de acreedores, resultaria dislocado que no puede separarse sin riesgo de confusion. Asi es que todos los aulores y el mismo Febrero han tratado esta materia seguidamente; pero nosotros habemos tenido por mas natural y adecuado el órden y lugar seguido en las leyes de Partida y tít. 13 de la 5.a

lo

3890. Los acreedores mero-personales, que son los que no tienen hipoleca tácita ni espresa en los bienes del deudor, consten sus créditos por

instrumento público ó privado, ó por testigos, ó solamente por confesion del mismo deudor, y sea verdadera ó confesada la entrega de la cantidad de que proceden, si acuden á un tiempo pretendiendo su pago, y no tienen la cualidad de posesion ni otra privilegiada, deben ser satisfechos á prorata, sin embargo de que unos créditos sean mas antiguos que otros, pues no hay prelacion entre ellos por razon de su antigüedad; y asi se han de graduar, regularmente hablando, despues de los escriturarios con hipoteca especial ó general, aunque en estos no conste la fé de entrega y aquellos sean anteriores: ley 14, tít. 44, Part. 5, verb. Mas si todos los otros.

3891. Lo mismo sucede à los personales privilegiados iguales en el privilegio, concurriendo entre sí sobre la prelacion, por ser tambien de una naturaleza, y militar la propia causa y razon.

3892. Pero esta regla se limita en seis casos.

4. Cuando un acreedor antes de la formacion del concurso y de pretender los demas la satisfaccion de sus créditos, pidió ejecucion y obtuvo sentencia favorable; pues aunque sea posterior en tiempo, debe ser preferido á los otros quirografarios, por haber acreditado antes que ellos la legitimidad de su crédito, y sin embargo de que no alcancen para esto los bienes del concursante, no pueden inquietarle ni pedirle cosa alguna de aquellos de que se le aposesionó por sentencia.

2. Cuando su vale, aunque no se halle corroborado con las firmas ni presencia de testigos, sino solamente con la del deudor, está hecho en papel sellado correspondiente al año de su formacion y á la calidad y cantidad del contrato; pues entonces debe ser graduado despues de las escrituras y antes que los que estan escritos en papel comun con dos testigos ó sin ellos ley 48, tít. 25, lib. 4 R.; ó 5, tít. 24, lib. 10, Nov. Recop.

3. Cuando el acreedor quirografario hace constar su crédito por reconocimiento judicial hecho por el deudor antes que este se obligue en escritura pública á otro; pues el reconocimiento puro hecho en juicio con la so lemnidad legal tiene fuerza de escritura y es ejecutivo: leyes 4 y 5, tit. 28, lib. 14, Nov. Recop.)

4. Cuando su escritura privada está firmada por el deudor y tres testigos y todos reconocen sus firmas y deponen de su certeza, porque en este caso se estima como escritura pública, que es preferida á la privada.

5. Cuando el acreedor posterior de instrumento público confiesa ser cierto el crédito quirografario y su fecha: pues aunque no haya testigos con quienes se pueda acreditar, si es anterior, será preferido, no solo á otros quirografarios, sino tambien al del público que lo confiesa.

6. Cuando el deudor contrajo la deuda hipotecaria en fraude de los acreedores personales, como si fue despues de haber huido ó quebrado; pues aunque sea verdadera, no tiene prelacion à los de estos, y antes bien el acreedor ha de concurrir con ellos, porque el deudor careció de facultad para perjudicarlos.

3893. Teniendo el deudor varias negociaciones y por ellas acreedores personales, no debe ser de mejor condicion el que primero le ejecutó que los de aquella negociacion, y asi debe concurrir á prorata con ellos, de suerte que si cobrara antes, ha de dar seguridad de entregar á los demas sus partes: ni los de la una tienen accion á pedir contra los bienes de la otra, hasta que los de esta sean satisfechos, porque cada uno se conceptúa mas acreedor en aquella que en la persona del deudor.

3894. Para que un tercero que prestó dinero al deudor á fin de pagar a cierto acreedor suyo quede subrogado en el grado y lugar de este, como si tuviera lasto, se requieren cuatro cosas:

Primera; que pacte con el deudor que los bienes obligados al acreedor lo han de quedar á él.

Segunda; que igualmente pacte con el deudor que se ha de subrogar en el propio lugar é hipoteca del acreedor sin diferencia alguna.

Tercera; que el dinero que presta al deudor, sea determinadamente para pagar al acreedor en cuyo lugar quiere subrogarse.

Cuarta; que el mismo dinero pase al acreedor y se pague con él su deuda. (Téngase presente que segun lo espuesto anteriormente, el acreedor cuyo crédito procede de depósito irregular ó impropio, debe ser preferido á todos los acreedores personales ó no hipotecarios. Asi lo dicen todos los autores fundados en la ley 9, tit. 3, Part. 5; pero séanos permitido esponer con la debida modestia nuestro dictámen sobre dicha ley, ó por mejor decir, repocer sus propias palabras.

Habla la ley del depósito irregular, ó de cosas que se suelen ó pueden contar, ó pesar, ó medir, y dispone que sea pagado antes que las otras deudas del difunto. «Fueras ende, añade la ley, si ante que aquellas cosas oviese recibido en guarda, oviesse fecho algun debdo porque oviesse obligado señaladamente todos sus bienes ó parte dellos, ca estonce pagaria ante el debdo que oviesse, que aquello que assi oviesse recibido en guarda.>>

O nosotros nos engañamos mucho, ó la ley solo da preferencia sobre el depositario en el caso propuesto al hipotecario convencional anterior, no al posterior; «si antes de recibir el depósito, dice la ley, hubiese obligado señaladamente sus bienes por otra deuda.»> Si la ley hubiera querido posponer el depositario á todos los hipotecarios, inclusos los posteriores, lo habria hecho claramente y en una sola palabra, s n determinar la hipoteca anterior, ni las otras escepciones que pone en seguida y vienen á confirmar nuestro dictámen.

3895. La ley despues de esceptuar al hipotecario anterior con hipoteca espresa, esceptúa tambien, pero indistintamente y sin espresion de tiempo, los gastos del funeral, el refeccionario de nave, casa, ú otra cosa semejante, la mujer y el fisco cuya hipoteca tácita es privilegiada, y sin duda por razon de su favor o privilegio no quiso la ley distinguir de si era anterior ó posterior al depósito irregular, como habia distinguido al hablar de la hipoteca espresa. Presentamos con timidez este nuestro modo de ver la citada ley 9, aunque nos parece claro y ajustado á su letra.

A propósito de la misma ley. Como da la preferencia al fisco no solo por lo que se le debe á virtud de pleitos ó contratos, sino tambien de malfetrías o delitos, Gregorio Lopez en su glosa 9, habla con mucho juicio y erudicion legal de lo segundo, y concluye que esta ley al dar la preferencia al fisco debe entenderse no cuando pide la multa ó pena pecuniaria del delito, porque entonces debe ser pospuesto á todos los acreedores, sino cuando por el delito se causó daño en cosas del fisco, y si este pretende la reparacion del daño, será preferido aun al depositario: añade que en este caso puede decirse que el fisco tiene hipoteca tácita en los bienes del delincuente desde luego y sin aguardar á la sentencia, pues de otro modo seria el que delinque de mejor condicion que el que contrae con aquel.

La ley 5, tít. 24, lib. 40, Nov. Recop., dispone que entre los acreedores

personales sean preferidos ó pagados en primer lugar los que hagan constar sus créditos por escritura pública.

En segundo lugar los que los prueban por documento privado escrito en papel sellado correspondiente à su calidad y cantidad.

En tercero y último los que únicamente los apoyan en documento escrito en papel comun ú ordinario.

En los que pertenecen al órden segundo (papel sellado) da lugar á la regla general segun la que el primero en tiempo es mejor en derecho: «dándoles lugar entre sí mismos conforme á su antelacion:» y aunque no espresa lo mismo respecto de los del primero (acreedores por escritura pública) debemos creer haber sido su espíritu é intencion que se observase igualmente la dicha regla en ellos porque sobre no aparecer razon alguna de diferencia, y antes bien caso de haber alguna seria para favorecer mas á los primeros, es notoria la equidad que aquella regla encierra. La razon que da la ley para la preferencia de los créditos consignados en papel sellado sobre los del papel comun, y que entre ellos mismos rija la prioridad, es que aquellos no están sujetos á fraudes por las antedatas y posdatas como estos; y esta razon es aun mas poderosa en los créditos que constan por escritura pública.

Pero no creemos deba observarse la mencionada regla de prioridad en los del órden tercero, ó créditos consignados en papel comun, porque sobre no espresarse en la ley, son de temer en ellos los fraudes revelados en la misma, y a favor de los cuales podrian aparecer mas antiguos los que realmente no lo serian.

3896. Al establecer la citada ley esta diferencia, solo habla de los acreedores quirografarios ó no hipotecarios; pero no teniendo tanto lugar en los hipotecarios no privilegiados la regla de prioridad de tiempo; y pudiendo ocurrir en los escritos de sus obligaciones los mismos fraudes que quiso evitar, no dudamos en afirmar que todo lo que acabamos de decir en cuanto á los quirografarios, debe observarse en los hipotecarios no privilegiados. (Sala, Ilustracion al derecho Real de España, lib. 2, tit. 18, núm. 19); pero recordamos la tantas veces mencionada ley 3, tit. 46, lib. 10, Nov. Recop.)

SECCION X.

CÓMO SE ESTINGUE LA PRENDA Ó HIPOTECA.

3897. Siendo la prenda ó hipoteca un accesorio de otra obligacion prin · cipal, es consiguiente que estinguida esta por cualquiera de los modos que se dirán en el título de la estincion de las obligaciones, se estinga tambien aquella.

3898. Para que la prenda ó hipoteca se estinga por la paga, es necesario que esta se haga de toda la deuda; por manera que segun se ha dicho en otro lugar, no basta que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte, sino que uno ó todos han de pagar el todo; porque la causa de prenda ó hipoteca es indivisible, y la obligacion que es tal en sí misma, no puede alterarse por pasar á los herederos.

3899. Para la estincion de la prenda ó hipoteca no basta ofrecer simplemente lo que se debe, sino que se ha de consignar y depositar en debida forma.

3900. Cuando el acreedor empeñá otro la prenda ó hipoteca que le dió su deudor (y ya habemos visto que puede hacerlo), si este le paga, se acaba tambien el derecho de prenda del segundo acreedor, porque resuelto ó desvanecido el derecho del que da, se resuelve ó desvanece el derecho del que recibe; pero no se acabará si el segundo acreedor intimó al deudor que no pagára al primero hasta que este hubiera satisfecho su deuda.

3901. Si la deuda asegurada con prenda ó hipoteca, ha sido remitida ó perdonada, y resulta que la remision ha sido inútil, lo será tambien la de la prenda ó hipoteca, siempre que milite la misma razon en una y otra.

3902. Por lo tanto, si el deudor perdonó su crédito pignoraticio ó hipotecario en fraude de sus acreedores, no surtirá efecto esta remision ni en lo principal, que es el crédito, ní en lo accesorio, que es la hipoteca. Lo mismo deberá decirse cuando por miedo ó dolo, ó por la debilidad de la menor edad se ha perdonado un crédito hipotecario: en estos casos el beneficio de la restitucion por entero aprovechará, no solo en cuanto al crédito principal, sino en cuanto à su prenda ó hipoteca.

3903. Pero habrá de decirse otra cosa, cuando no milita la misma razon en el crédito que en la prenda. Asi es que, estando prohibidas entre marido y mujer las donaciones por las cuales el uno se hace mas rico y el otro mas pobre, será inútil en lo principal la remision ó perdon que respectivamente se hagan de un crédito, y valdrá sin embargo el de la prenda ó hipoteca del mismo.

3904. Habemos ya dicho que, novándose una obligacion hipotecaria, y repitiéndose en la novacion la misma prenda ó hipoteca, el acreedor gozará en esta de la prioridad ó antigüedad desde la fecha de la primitiva obligacion, pero tan solo por lo contenido en la misma, no por lo que se haya añadido en la novacion. Y porque el pupilo, llegado à la pubertad y dadas las cuentas por su tutor, reciba intereses del alcance que resulte contra este, no se entiende que hizo novacion en cuanto á perder el derecho de hipote ca que tenia en los bienes de su tutor.

3905. Se estingue tambien la prenda ó hipoteca por la remision espresa ó tácita que de ella haga el acreedor.

3906. Hay remision espresa cuando interviene pacto para que la cosa no continúe sujeta á prenda ó hipoteca. (La ley 40, tit. 13, Part. 5, dice. cuando el acreedor dice al deudor que le toma la prenda, ó que le remite. el derecho que tiene sobre ella; y que por esto no se entiende remitida la deuda, sino dijo tambien esto manifiestamente).

3907. Hay remision tácita cuando reune algun caso que la hace presumir y prueba; como si el acreedor vuelve al deudor la carta ó instrumento de la deuda ó lo rompe, ó lo cancela, no haciéndolo por miedo, fuerza ó engaño: (dicha ley 40).

(Sala en su Ilustracion (lib. 2, núm. 18, lib. 21); hablando de la remision lácita, se esplica asi: «tal es si el acreedor restituyese al deudor la prenda ó la cautela de su derecho, por cuya restitucion se entenderia que le remitia el derecho de peños, pero no la deuda, sino es que dijese manifiestamente que se la perdonaba.» La ley 40, que cita Sala, no dice lo que este: en primer lugar coloca la restitucion de la prenda en el caso de remision espresa y no tácita; pero esto importa poco, aunque rara vez se devolverá la prenda sin palabras. Lo importante es que segun la ley, la devolucion de la carla ó vale, y su cancelacion ó rompimiento, hace presu

TOMO III.

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