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da ó bipoleca, pero sin perjuicio de la respectiva preferencia por razon de tiempo ó anterioridad con que fué constituida á cada uno.

Es dudoso en derecho romano si habiendo uno empeñado la cosa ajena, y el dueño de esta llega á beredar al que la empeñó, convalecerá ó no la hipoleca. Esla cuestion la resuelven algunos autores del modo siguiente, aunque ni satisface á la razon, ni basla á conciliar las leyes contrarias que dan márgen á la duda: si el empeño ó hipotera se hizo ignorándolo simplemenle el dueño de la cosa, convalece desde que éste llegó á ser heredero de aquel; si se hizo sabiéndolo y resistiéndolo el dueño de la cosa, no convalece.

Si el dueño de la cosa que olro empeña lo sabe y calla ó disimula maliciosamente, a fin de que sea engañado el acreedor, vale por derecho romano la prenda ó hipoteca en pena del fraude o malicia del dueño.

Puede sentarse como regla general que no son susceptibles de prenda ó hipoteca las cosas en que no puede trabarse ejecucion, pues que por esto mismo vendria á ser ilusoria.

Como la prenda ó hipoteca es el accesorio y garantía de otra obligacion principal, puede decirse de aquella casi todo lo que se ha dicho de la fianza sobre las obligaciones en que pueda tener cabida. Bastará por lo tanto que hava una obligacion natural principal para que pueda constituirse úlilmenle prenda ó hipoteca por otro lercero, y el acreedor podrá ejercer sus derechos sobre ella, aunque no pueda hacerlo contra el deudor obligado tan solo naluralmente. Pero es preciso que la obligacion natural no sea de las especialmente reprobadas por derecho civil, como lo es el contralo celebrado con un pródigo judicial y el préstamo hecho al hijo de familias; pues aunque no puede negarse que uno y otro quedan obligados naturalmente, sin embargo el legislador por razones de conveniencia y de moral pública, se ha mostrado mas severo en estos y algunos otros pocos casos, y los la despojado de los efectos atribuidos generalmente a las obligaciones naturales; será nula por lo tanto en ellos la dacion de prenda ó hipoteca , igualmente que la fianza.

SECCION IV.

DE LAS ESPECIES DE PRENDAS Ó HIPOTECAS.

3645. Cualro especies hay de hipotecas.

1. La convencional ó espresa, porque se constituye por convenio del deudor, que á instancias del acreedor y voluntariamenle obliga sus bienes á la satisfaccion del débito ó cumplimiento del contralo.

2' La legal ó tácita, porque aunque el deudor no los obligue , quedan obligados tácitamente por la sola disposicion de la ley ; como sucede en los arrendamienlos, lutelas, dotes, etc.: leyes 23 y siguientes, tit. 13, Part. 5.

3. La pretoria, que se constituye cuando el juez por la contumacia del reo entrega sus bienes á su acreedor para que se reintegre de su crédito (leyes del tit. 8, Part. 3, y del tít. 5, lib. 11, Nov. Recop.): esto es lo que se llama emplazamiento, que aunque en esta corte no se usa, está sin embargo permitido por las leyes indicadas, y puede practicarse.

4. La judicial, que es la que se hace por medio de la via ejecutiva regular. 3646. Estas dos últimas especies de hipotecas, como se constituyen en

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TOMO 111.

verlud de apremio judicial, se reputan por una, y únicamente se diferen-
cian en que, dándose á un acreedor la posesion de bienes de su deudor, es
visto por el mismo hecho darse á los demas, de suerte que lienen igual de-
recho y preferencia: ley 1, lit. 13, Part. 5; y en el juicio ejecutivo el que
primero le intenta y loma posesion, es preferido a los otros.

(Del asenlamiento hablaremos al tratar de los juicios; baste saber que el
mismo Febrero en el lugar indicado añade: «sin embargo de que no se usa
en esta córle ni en otras muchas partes, por cuya razon no trato de él pue-
de usarse. Lo que se practica es seguir la causa en rebeldía, señalándose
los estrados por procurador al contumaz, y haciéndose en ellos las notifica-
ciones que le perjudican, como si estuviese presente, menos en lo criminal.

Entre la hipoteca ó prenda convencional y la judicial ó la que el juez

manda entregar para hacer cumplir lo juzgado, hay la diferencia que en la

primera queda obligada la cosa por el solo convenio y sin necesidad de en-

irega: en la segunda no lo queda hasla ser entregada al acreedor, y si antes

de esto la obliga el deudor å otro, será éste preferido: ley 13, lil. 13, Par-

lida 5.

La hipoteca espresa puede tambien constituirse en testamento, como si

un testador legase á otro cierla cantidad anual hipotecando para la mayor

seguridad de su pago algunos bienes).

3647. La hipoteca puede ser general ó especial:

3648. General es la que comprende todos los bienes del deudor, y en

este caso alcanza aun á los bienes que tenga en lo sucesivo. Pero quedan

esceptuadas aquellas cosas que verosimilmente nadie quiere obligar, cuales son

las que necesita diariamente para el servicio de su cuerpo y de su compa-

nia, por egemplo: su lecho y el de su mujer, la ropa, los utensilios de coci-

na que ha menester para el servicio de su comida, las armas y el caballo de

que se sirve, y olras semejantes: ley 5, lit. 13, Part. 5.

3649. Hipoleca especial es la que se constituye en alguna ó algunas cosas

determinadas, y comprende únicamente estas.

3650. El derecho de hipotecas se interna é identifica de tal modo con las
cosas hipotecadas, que se conservan en ellas aun cuando cambian de estado,
como si fuesen casas y se derribasen, ó lierras calvas y se plantasen en ellas
árboles ó majuelos; y se estiende aun á sus mejoras y crecimientos, como si
fuese campo ó viña, ó huerta que estuviese en la ribera de algun rio, y con
las avenidas del mismo se le allegase ó acreciese alguna tierra.

3651. Pero si las mejoras hubiesen sido hechas por un tercer poseedor

de buena fé, no podrá ser desapoderado de la cosa hipotecada basta que el

acreedor le reembolse los gastos ó impensas que manifiestamente parezcan

hechas en utilidad de aquella, aunque deberá compensarlas con los frutos

percibidos de la misma hasta donde alcance: leyes 15, tít. 13, Part. 5; y 41,

lil. 28, Part. 3,

(La division de la hipoteca en general y especial conviene no solo á la

espresa ó convencional, sino tambien à la lácita ó legal; especial tácita, por
ejemplo, es la que compete al que prestó dinero para hacer ó reparar alguna
casa ú otro edificio, en la misma casa é edificio en que se empleó el dinero;
general, la que compete al huérfano en lodos los bienes de su tutor.

La misma especial puede recaer sobre un cierto todo ó conjunto de cosas,
por ejemplo, un rebaño, una tienda con sus géneros: y como las accesiones
aumentos posteriores de la cosa quedan tambien sujetos al gravámen de

hipoteca, se ha de distinguir segun los casos, qué es lo que deba entenderse por accesiones.

Hipotecado un rebaño ó cabaña, lo estarán tambien las cabezas que despues nazcan del mismo; por manera que aunque se haya renovado en su lotalidad, y no quede en él una sola de las cabezas existentes al constituirse la hipoteca, quedará no obstanle sujelo á ella, porque se reputa ser siempre el mismo rebaño.

Obligada ó hipolecada una tienda, aunque su dueño venda los géneros existenles a la sazon en ella, si introduce otros, se entenderán estos obligados.

La prenda ó hipoleca que el dueño de la cosa arrendada liene para la seguridad del precio del arriendo en las cosas introducidas en ellas por el arrendatario, se entiende no solo de las que introdujo al tiempo de hacerse el arriendo, sino tambien de las introducidas despues).

Cuando la hipoteca especial recae sobre cosa ó cosas singulares, no sobre un lodo ó conjunlo de cosas, entiéndese por accesiones, en cuanto a quedar comprendidos en el mismo gravámen, los frutos que produzca la cosa. Segun la ley 16, tit. 13, Part. 5, si el que empeñó su heredad la vendiese ó enajenase de olra manera despues de haberla sembrado, estarán tambien obligados los frutos que sembrados antes nacieron despues; pero será lo contrario cuando el comprador la sembró estando ya en posesion de ella.

(Por derecho romano, estando la hipoteca en poder del mismo deudor, se entendian obligados los frutos siempre que los percibia despues de la conteslacion del pleito, no alcanzando la misma cosa á cubrir el crédito; los percibidos anles no se enlendian obligados sino en el caso de que lodavia existieran y no bastára la cosa hipotecada.

Los percibidos y consumidos por un lercer poseedor de buena fé, asi como este no tenia obligacion de restituirlos al mismo dueño de la cosa, tampoco al acreedor, porque nunca llegaron á hacerse del deudor; y estó regia aun cuando se hubiera pactado espresamente que los frutos quedasen lambien comprendidos en la hipoteca.

Teníase tambien por accesion de la heredad hipotecada no solo el aluvion, sino tambien la isla nacida delante de la misma, y de consiguiente quedaba sujeta a la hipoteca, como asimismo el usufructo que despues acreció ó se agregó á ella.

Si de la cosa obligada se habia hecho una nueva especie que pudiera reducirse á la antigua materia, se eslendia á ella el derecho de prenda; pero no en el caso contrario, á menos que la hubiera hecho el mismo deudor ú olro por su mandado, de modo que el deudor quedara dueño de la nueva especie.

3652. Lo que restaba de la misma cosa hipotecada, ó se le habia agregado cambiando su estado ó mejorándola, quedaba sujeto al mismo gravamen: como si de la casa hipotecada se hizo un huerto, ó al contrario, si un campo se convirtió en viña, ó si quemada la casa quedó reducida á solar, y de tal modo en este último caso, que lo que se reedificaba nuevamente sobre el solar quedaba lambien sujeto a la misma hipoteca, sin que fuera necesario abonar los gastos cuando era el mismo deudor y dueño de la cosa quien edificaba.

Lo contrario se observa respeclo de un tercer poseedor de buena fé, pues no estaba obligado á restituir el edificio á los acreedores si eslos ng reembolsaban los gastos en cuanto por ellos se habia aumentado el valor de la cosa. Todo eslo se halla en arnionia con la citada ley 15, lil. 43, Part. 5, y puede servir de comentario.

3653. Pero no deberá ser oido el tercer poseedor de buena fé qne edificó en el solar bipotecado, si quiere librarse ofreciendo al acreedor el precio del solar, desnudo y deducidas las mejorås; ya porque el poseedor reconvenido con la accion hipotecaria liene que pagar íntegramente al acreedor, ó dimitirle la hipoteca, ya porqne las leyes solo conceden al acreedor la retencion de la hipoteca hasta que se abonen los gastos, y una vez hecho el abono, debe restituirla á su dueño ó al que deriba su derecho de este, como es el acreedor hipotecario.

3654. En la hipoteca general, convencional ó legal, tanto por nuestro derecho como por el romano, se comprenden los bienes presenles y futuros, de cualquiera especie que sean, con las escepciones qne ya hemos mencionado; pero no los sujetos á restitucion á causa de fideicomiso, aunque si los frutos que haya de percibir de ellos el fidaciario por ser la restitucion condicional ó á dia cierto, hasta que exisla la condicion ó llegue el dia seDalado.

3655. Muriendo uno cuyos bienes estaban gravados con hipoleca general, no por esto han de entenderse gravados con ella los bienes de su heredero, como que nunca estuvieron en poder del difunlo, a no ser que este hubiese tambien hipotecado espresa y generalinente los bienes de aquel.

3656. Lo contrario sucederá cuando los bienes del heredero eran los gravados con hipoteca general; pues como esta comprende lambien los bienes futuros, y los del difunto han recaido en el heredero, es consiguiente que desde entonces queden obligados a los acreedores por hipoteca general.

3657. Por derecho romano lampoco quedaban comprendidos en esta hipoteca los bienes que el deudor vendia con beneplacito de su acreedor, aunque despues volvieran á su dominio.

3658. Dudóse hasta Justiniano si en el caso de obligar uno simplemente sus bienes debian entenderse obligados todos, y constituida hipoteca general: Justiniano resoivió la cuestion por la afirmativa, y dió á la oracion indefinida en este caso la fuerza y sentido de oracion universal; porque los actos y convenciones deben, cuanlo sea posible, interpretarse mas bien de modo que valgan, que no de suerle que perezcan ó no surlan efecto, y aqui no se podria saber qué cosas en particular eran las obligadas, si no lo quedaban todas.

3659. Y no es solo este caso el en que se ha dado igual fuerza y sentido á la oracion indefinida, porque habiéndose legado indefinidamente vino, trigo, miel; aceite, aunque algun jurisconsullo opinó que el leredero cumplia con dar de cada especie lo que quisiera, finalmenle se adoptó que el legado comprendia todo lo que de cada una de ellas dejó el testador.

3660. Igualmente el heredero rogado simplemente para que restituya á otro los bienes del testador, se entiende gravado con la restitucion de lodos ellos.

3661. Nosotros creemos que si llegåra á ocurrir esta duda, deberia deció dirse como lo fue en derecho romano, porque las razones que asi lo persuaden son tan fuertes como sencillas. La ley 5, tit. 13, Part. 5, lo pasa en siJencio, y solo decide que cuando uno obligó todos sus bienes se entienden obligados los presentes y futuros.

3662. Quedan esplicados en otra parte los efecctos de la hipoleca general convencional cuando va acompañada de la especial, y aun cuando se halla sola por ser legal, y se quiere hacer valer contra un tercer poseedor.

SECCION V.

DE LA HIPOTECA TACITA Ó LEGAL.

3663. Ya se ha dicho que esta especie de hipoteca puede tambien ser general ó especial, segun que la ley la constituye en todos los bienes ó señaladamente en algunos.

366'4. Compelia hasta ahora á la Iglesia hipoteca especial por sus diezmos en las cosas de que se debian y en los predios o heredamientos de que se pagaban, porque la obligacion de salisfacerlos era real, seguia al prédio, el cual se reputaba hipotecado al pago, y pasaba con este gravamen al tercer poseedor; y le compelia general en los demas bienes del que los adeudaba, y en los de su prelado ó administrador por la administracion de los su -yos desde qne entraron en ella y empezaron á usarla: ley final, lit. 20, Parlida 1. (Aunque lodo esto ha variado, y las iglesias no posean ya bienes raices, esta hipoteca habrá de subsistir en los bienes de los que de cualquier modo ó por cualquier conceplo administren ó recauden las rentas ó fondos asignados al culto, porque las iglesias no han perdido su concepto de menores.

3665. Compete asimismo hipoteca general tácila al hospital en los bienes de su administrador por lo locanle á la administracion de los suyos, desde que principió á ejercerla, para poderle demandar y hacer efectivo en ellos el alcance liquido que resulte contra él.

3666. Del mismo modo compete a la república en los del que administra sus caudales, desde el propio tiempo y no antes.

3667. Finalmente, compete á la comunidad, fisco, iglesia, segun se ha dicho, y menor por la de los suyos: leyes 23 y 25, lit. 13, Part. 5.

· 3668. No solo compete la hipoteca tácita al menor de 25 años sobre los bienes de su tutor ó curador, sino tambien sobre los de sus herederos y fiadores por el alcance liquido que resulte contra él en la administracion de la tutela, pues desde el tiempo que la administró quedan responsables á su satisfaccion y á la del perjuicio que le cause con su mala versacion en ella, to cual tiene lugar aunque su madre y abuela sean tutoras.

3669. Le compele asimismo en los de su curador para pleito: ley 23, tit. 13, Part. 5; y ley última, tít. 16, Part. 6; y si su madre tutora se vuelve á casar, á mas de perder la tutela, quedan obligados tácitamente a las resultas de esta sus bienes y los de su marido hasta que den cuenta con pago: ley 26, lil. 13, Part. 3. Pero no le compete en los del juez ó magistrado que nombró al tutor ó curador, ni tampoco á estos en los bienes de sus menores, porque no lo dispone la ley, y esla hipoleca solo se induce en los casos que aquella espresa.

3670. La hipoteca tácita que los pupilos y menores tienen en los bienes de sus tutores ó curarlores, comprende únicamente los que estos poseen al tiempo de recibir la lulela y curaduría, y adquieren mientras estas duran, pues no se esliende a los que ganen despues de acabadas aquellas.

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