El tutor ó curador, entre quien y el huérfano ocurriere de nuevo pleito sobre todos ó gran parte de los bienes de éste.

El que tuviere tres tutelas ó curadorías, puede escusarse de la

cuarta.

El pobre en términos que haya de mantenerse con el trabajo de

sus manos.

El que padece enfermedad incurable.

El que no sabe leer ni escribir.

El que tuvo enemistad capital con el padre del huérfano, ó fué su enemigo conocido, si no medió despues reconciliacion; y se dirá que tuvo onemistad capital, cuando le acusó de cosa que probada le hubiera acarreado pena de muerte ó de infamia, ó si atentó de otro modo contra su vida.

El que fuere mayor de setenta años, y menor de veinte y cinco. El empleado en la córte del rey 6 en otro lugar por su mandato, 6 por pró comunal.

Los que en su tierra 6 en otro lugar y por mandato del rey enseñan gramática, retórica, dialéctica ó medicina.

Los maestros de leyes que sirven al rey y van con él como jueces 6 consejeros.

Los que enseñan filosofía.

Y el que fué tutor de uno, puede esousarse de ser su curador, concluida la tutela. (Ley 2, tít. 17, Part. 6.)

los.

Gozan tambien de escusa para no ser tutores ni curadores, que tuvieren doce yeguas de vientre y dende arriba. (Ley 3., tít. 29, lib. 7, Nov. Recop.)

Cómo'y

SECCION VII.

cuándo se han de proponer las escusas.

443 Para que los tutores y curadores no scan compelidos á desempeñar su encargo, deben antes de aceptarlo hacer ver su escusa al juez donde se hubiese hecho el nombramiento, y pedirle que dé otro tutor ó curador al menor. (Ley 4, tít, 17, Part. 6.)

444 La escusa debe ser propuesta dentro de los cincuenta dias. siguientes á aquel en que tuvieron noticia judicial de su nombramiento, s están en el lugar en que se hizo, ó en otro que no diste de éste mas de cien millas (dicha ley), 6 sean treinta y tres leguas y un tercio (1).

Si el tutor o curador están en lugar mas distante, se les da un dia por cada veinte millas, y treinta dias mas para proponer sus escusas (dicha ley); pues no escusándose dentro de aquel término, es visto haber aceptado su cargo (2).

(1) La ley no dice noticia judicial, sino desde que él supo primeramente que era dado por guardador. Segun la ley 25, tit. 26, Part. 2, tres mil pasos, es decir, tres millas hacen una legua.

(2) Pero de modo que no baje de cincuenta dias, para que no acontezca que el mas distante sea de peor condicion ó tenga término menor que el mas cercano,

445 El juez debe dar su sentencia dentro de cuatro meses, á contar desde el dia en que comenzó á correr el término para proponer las escusas (dicha ley), y el pleito ó espediente se sustanciará con el curador que se nombre al menor (1)

446 El tutor 6 curador que se sintiere agraviado de la sentencia del juez, podrá apelar de ella, en la forma que de otra cualquiera sentencia. (Dicha ley, y la 8, tít. 23. Part. 3.)

Si el juez del alzada desechare tambien la escusa, debe apremiar al tutor ó curador á que admita su encargo, y condenarle en los daños causados por la no admision, desde el dia del nombramiento hasta el de la última sentencia. (Ley 8, tít. 23, Part. 3).

447 El tutor y curador no se eximirán de su cargo por decir que no hallan quien les fie, mientras esto no conste.

448 El tutor testamentario que rehusa la tutela, pierde el legado y lo demas que le dejó el testador, cuando se conoce que éste lo hizo para que la admitiese (2).

SECCION VIII.

Del juramento y fianza que deben preceder al discernimiento de la tutela 6 curadoria.

449

El tutor y curador, séase testamentario, legítimo ó dativo, antes de apoderarse de la persona y bienes del menor, y de que so les discierna la tutela ó curadoría, deberá jurar en manos del juez & del escribano por el comisionado, y obligarse á que evacuará fiel y exactamente su cargo, cuidando del huérfano y de sus bienes como corresponde, llevando cuenta y razon individual clara y espresiva de todos los productos, y de los verdaderos y efectivos gastos que haya en su conservacion y reparos, y en la educacion y alimentos del mismo menor, para darla cuando se le mande, y aprontar el líquido en que resulte alcanzado, sin perjudicar ni dejar indefenso al huérfano, sopena de satisfacer los daños que por su culpa, omision ó negligencia se le ocasionen, y tomando para el acierto los consejos necesarios de letrados y peritos. (Ley 9, tít. 16, Part. 6.) El curador para pleitos deberá tambien jurar el cumplimiento de lo que le

toca.

450 Debe ademas el tutor ó curador afianzar por las resultas de la

Mejor fuera decir que se les concede un dia mas sobre los cincuenta por cada veinte millas que pasen de las cien. Aunque el tutor y curador se perjudiquen por su silencio ú omision para un caso dado, podran, sin embargo proponer sus escusas para las tutelas que despues les sean encargadas.

(1) O con los parientes mas cercanos, y aun con el mismo menor si hubiere cumplido los catorce años; pero de todos modos el juez le ha de nombrar un curador provisional; y si fuere desecha la escusa por insuficiente ó no probada, serán de cargo del que se escusó todos los perjuicios que entretanto y por esta razon haya sufrido el menor.

(2) Asi estaba dispuesto por Derecho Romano y con evidente justicia; pero no lo hallamos espreso en el nuestro. Sin embargo, estamos de acuerdo con la doctrina de Febrero como conforme á equidad y á la mente del testador (Véase lo dispuesto sobre la madre y parientes en un caso parecido, número 419.).

tutela ó curadoría. En verdad que la honradez y buenas costumbres son de mas valor y mas dignas de aprecio que las riquezas y diguidades; por lo que parecia que al hombre adornado de aquellas recomendables prendas, que son la real y verdadera nobleza, debia dis-. cernirse la tutela ó curaduría sin fianzas, especialmente siendo corta la herencia del huérfano. Pero como, por desgracia sean tan raros los, hombres honrados, al paso que son muchos los tutores infieles ó, negligentes (1), ordenó el legislador, á fin de que el huérfano tuviera de qué reintegrarse y no quedara defraudado, no solo que ju-. ren, sino tambien que afiancen, aun cuando sean muy ricos, la responsabilidad de su cargo; tanto por el alcance que resulte contra ellos. en sus cuentas, como por los daños que de su culpa ú,omision se le originen, á lo que se obligará el fiador en su subsidio.del tutor, y. hecha antes la escusion en los bienes de éste. No afianzando el tutor y curador con bastante seguridad, no se les discernirá el cargo,. será nulo cuanto hagan, y se les podrá privar de la administracion.. (Leyes 94, tit. 18, Part. 3; y 9, tít. 16, Part. 6.)

451 El juez debe ser muy cauto en la recepcion de estas fianzas, pues que no siendo buenas, tendrá el menor accion subsidiaria contra él; pero si lo eran cuando las recibió, no será responsable,. aunque se empobrezcan despues los fiadores, porque ni responde de los casos fortuitos, ni debe serle gravoso ó nocivo su oficio cuando no ha mediado culpa suya (2). Los curadores para pleitos suelen tambien afianzar, pero aunque no lo hagan, no por esto será nulo, el acto, puesto que ni administran, ni tienen que hacer inventario, ni que dar cuentas como los otros; y asi las fianzas en este. caso vienen á ser aparentes y nominales. (Lara, cap. 24, números 29, 30 y 31.)

452 Esta obligacion de afianzar alcanza á los tutores y curadores legítimos, inclusas la madre y abuela; bien que no se les han de pedir fianzas tan cuantiosas como á los demas pariente tutores, y habrán de recibirse las que buenamente puedan ofrecer, pues por el amor que profesan á sus hijos y nietos, á quienes por último han de dejar su hacienda, se presume en derecho, que lejos de disiparles. su pat,imonio, han de procurar conservarlo, y aumentarlo.

453 Tiene tambien lugar dicha obligacion en los tutores y curadores dativos, ó que por falta de testamentarios y legítimos nombra el juez inferior, prévio conocimiento de causa; porque no.reside en en él la alta potestad que en los tribunales supremos, para eximirlos de su dacion (3).

(1) Hay mas seguridad en la cosa ó fianza que en la persona, dice una regla de derecho; á mas de que la prueba de las buenas prendas morales es muy equi voca, y el bueno hoy, puede dejar de serlo mañana.

(2) Esta accion subsidiaria contra el juez no tiene apoyo ó disposicion especial en nuestras leyes como la tenia en las, Romanas, y solo podrá fundarse en la rest ponsabilidad general de todo juez à la reparacion de daños causades por su culpa o ignorancia; pero los jueces en este y demas casos en que de oficio tienen que recibir fianzas, suelen mandar que las reciba el actuario de su cuenta y riesgo, y con esto cubren, al menos de hecho, su responsabilidad.

(3) Esto sabe demasiado, a Derecho Romano, pues segun la ley 12., tit. 16, Partida 6, el tutor debe ser dado por el juez del lugar sin diferencia alguna en cuanto á los efectos ú obligaciones por la calidad ó categoría del juez: aun la pequeña dis

454 Pero los testamentarios, bien sean los parientes mas cercanos, bien estraños, y confirmados ó no por el juez, no están obligados á afianzar; pues ademas de no mandarlo nuestras leyes, por el hecho mismo de nombrarlos el testador, es visto que aprobó su fé y diligencia para la guarda de la persona y la administracion de los bienes del huérfano: y mucho menos lo estarán si los releva de fianzas, cuya relevacion, aunque no necesaria, suele ponerse á mayor abundamiento en las últimas disposiciones; y conviene que a-i se haga, para evitar disputas con ignorantes (1). Lo propio ba de decirse del curador nombrado en testamento, si es de buena conducta, y no de otra suerte.

455 Sin embargo, la doctrina espuesta en el número anterior tiene dos escepciones: 1. cuando el tutor es de mala fama y no le conoce el testador; pues no es creible que á saberlo éste le hubiera elegido, y por lo tanto no está obligado el juez á conformarse con su voluntad (2): 2.a cuando siendo muchos los tutores testamentarios quiere uno de ellos administrar por sí solo; en cuyo caso está obligado á dar fianzas á los otros tutores sobre la indemnidad del pupilo y la de ellos mismos, á menos que el testador le hubiese conferido especialmente la facultad de administrar.

456 Sin que preceda el discernimiento ó confirmacion de la tutela ó curadoría hecho por el juez, nada deben hacer los tutores y curadores, y no valdrá lo que hicieren; pero la madre podrá admiRistrar sin el discernimiento, y en esto se diferencia de los demas tutores testamentarios (3).

SECCION IX.

Del inventario.

457 Ademas del juramento y fianzas que deben preceder al dis

tincion que hace la ley, cuando el mozo tenga mas o menos de quinientos maravedises, ademas de no tener aplicacion, nunca puede influir en la dacion ó re levacion de fianzas, sobre las que nuestras leyes, al hablar de tutores dativos, guardan un completo silencio.

(1) Nos parece muy fundada y mas conforme á derecho esta doctrina de Febrero; ; pero no podemos menos de advertir, que en la práctica de esta misma corte y por jueces lan celosos como instruidos, se exijen fianzas á los tutores testamentarios, cuando el testador no los ha relevado espresamente de ellas. En corroboracion de esto mismo, obsérvese que en el Febrero reformado, y á continua. cion de la materia de tutelas, se pouen varios pedimentos sacados del señor Elizondo, siendo uno de ellos el de un tutor testamentario que pide la tutela y se allana á dar las acostumbradas fianzas. Nuestras leyes guardan sobre los dativos el mismo silencio que sobre los testamentarios; si estos tienen á su favor el testimonio ó nombramiento del testador, aquellos tienen el muy respetable de un juez que no procede a hacerlo sino despues de un detenido examen y conocimiento de causa. ¿Por qué pues tachar de ignorantes á los jueces porque practican lo mismo en ambos casos, y cuando esta práctica es notoriamente beneficiosa á los pupilos? (Véase la nota al núm. 550.)

(2) Nos parece aventurada esta primera escepcion: ¿quién es el padre que confia las personas y bienes de sus hijos, que subroga en su lugar de padre, á persona que no conoce? Y esto se dice en el mismo número en que se dá tanto valor y peso al nombramiento hecho por el padre. Ademas, si el nombrado es de mala fama, no la tendrá mejor porque afiance, y en tal caso valdrá mas removerle,

(3) No encontramos esta diferencia ó distincion á favor de la madre en las le

cernimiento, despues de hecho este y no antes, los tutores y curadores deben formar inventario solemne ante escribano público y testigos, de todos los bienes muebles, raices, créditos, derechos y acciones pertenecientes al menor, y de los créditos que tengan á su favor, pero no de las deudas, á costa del mismo, y sin que sea necesaria la presencia del juez: esta diligencia no puede escusarse, aun cuando el padre del huérfano los haya relevado de ella, sin embargo de que algunos dicen lo contrario; porque la tal relevacion cede en detrimento de su hijo, como que puede ocasionar y facilitar la ocultacion de los bienes (1).

458 El inventario una vez hecho, tiene tal fuerza que no se admite a los tutores y curadores contradiccion, aun cuando quieran poner en él mas bienes de los que tenia el menor, y probarlo así al tiempo de dar las cuentas de su tutela ó curadoría. (Leyes 99 y 120. tit. 18. Part. 3, y 2, tít. 7, lib. 3, del Fuero Real; Gutierrez de Tut., part. 2, cap. 1, números 14, 30, 35, etc. y 41 y 81.)

459 La ley no les prefija término para principiarlo y concluirlo; solo sí manda que lo formalicen lo mas pronto posible despues que les haya sido discernida la tutela, y que se les pueda remover de esta por sospechosos, si tardan mucho tiempo en hacerlo, no teniendo justo impedimento (ley 15, tit. 16, Part. 6.) Mas lo que se practica es entregarles los bienes por inventario antes de entrar en el ejercicio de su cargo, a cuya responsabilidad se obligan en el nstrumento que otorgan, y de este modo se evita todo fraude y sospecha de ocultacion (2).

460 Cuando hay tutor testamentario, ó por no haberlo le nombra el juez, ó cuando los mismos menores siendo ya adultos nombran curador, bastará que este á el tutor en su caso asista por el pupilo

yes 4, 6 y 8, tít. 16, Part. 6, citadas por Febrero; en el núm. 60, no hace ninguna, ni se advierte rastro de ella en los formularios.

(1) La ley 15, tit. 16, Part. 6, dice que se haga con otorgamiento del juez del lugar por mano de alguno de los escribanos públicos; y sobre esto puede verse la glosa tercera de Gregorio Lopez, la ley 99, tit. 18, Part. 3, pone el modelo ó fórmula del tal inventario, y no hace mencion del juez, sino de escribano y testigos: Febrero afirma terminantemente en otro lugar, que ni las leyes 99 y 100, tit. 18, Partida 3, ni la 5, tít, 16, Part. 6, exijen la presencia del juez; pero de esto y de la division del inventario en solemne y simple ó descripcion, se tratará en la particion de herencias. Dice Febrero que no han de espresarse en el inventario las deudas que tenga contra si el huérfano, y sí sus créditos; pero no da razon de ello, ni cita ley alguna. Febrero no es consiguiente consigo mismo en este punto, porque entre los obligados á hacer inventario solemne comprende á los tutores y curadores, y al tratar de aquel poco antes habia sentado que deben inventariarse las deudas puras, condicionales ó á dia cierto que el testador tenia á su favor ó contra sí; lo que por otra parte se halla espresamente ordenado en la ley 100, tít. 18, Partida 3. Es constante en Derecho Romano que el padre puede relevar al tutor de la formacion de inventario solemne, para evitar que el descubrimiento de una pobreza hourosa atraiga el desprecio sobre el huérfano, ó que el de la opulencia le haga envidiosos; ; pero aun en este caso debe el juez obligar al tutor á que forme una descripcion ó catálogo privado de los bienes del pupilo, como antecedente necesario para la dacion de cuentas y devolucion de los sobrantes,

(2) El término debe ser mayor ó menor atendidas la cantidad y calidad del patrimonio del pupilo, y en consideracion á estas y otras circunstancias debe prefijarlo el juez. Si el pupilo no tuviere bienes, deberá el tutor potestarlo asi ante el jucz, para que en ningun tiempo le pare perjuicio la falta de inventario.