ha de mirar si el legatario tiene capacidad de adquirir: como tam→ bien en espresar sus diferencias del usufructo, apoyándolo todo en razones ó sutilezas de! derecho romano, que no se compadecen con nuestra legislacion, la cual con pocos renglones ó palabras ha echado por tierra gran parte del edificio monstruoso de la jurisprudencia romana. Consultemos, como he dicho, muchas, y aun diré millones de veces, consultemos la voluntad y las palabras del testador, poniendo al mismo tiempo la consideracion en las cosas sobre que recaen y en las circunstancias de las personas, y decidiremos con mas acierto cualquiera duda, que no recurriendo al derecho comun, y tomando en las manos cualquiera comentador que fácilmente pueden precipitarnos en el error. (Nota del Febrero refor mado.) Tampoco nosotros gustamos de sutilezas, ni aprobamos el estudio indiscreto y esclusivo de los comentadores, al paso que nos parece de mucho provecho, y como una felicidad, el hallazgo y estudio de uno bueno, sobre todo para ciertos casos y consultas particulares; pero estrañamos la dura y no merecida censura del señor Gutierrez en llamar edificio monstruoso á la jurisprudencia romana, condecorada por casi todos con el respetable nombre de razon escrita. En cuanto á la doctrina sobre el legado anual y sus diferencias con el usufructo, baste por ahora decir que Grocio no las tuvo por sutilezas, y nosotros las seguiríamos en parte considerándola como razon, no como autoridad.

SECCION XII.

En qué se diferencian y convienen el usufructo y el uso.

820 Se diferencian el usufructo y el uso (de que luego hablaremos):

1. En que el usufructuario adquiere y hace suyos todos los frutos, rentas y aprovechamientos de la cosa que usufructúa, y los puede vender, arrendar y enagenar, aunque no el derecho de usufructuar (1).

2. En que el usufructuario debe hacer de los frutos los reparos, labores y demas cosas necesarias á la conservacion de las fincas y bienes que usufructúa, y satisfacer de ellos las rentas anuales; y el usuario á nada está obligado; escepto que la cosa sea tan pequeña, que él solo la disfrute enteramente y se aproveche de todo su producto, pues en este caso lo estará á todo.

821 Convienen el uso y usufructo en que asi el usufructuario como el usuario deben afianzar, aquel en la forma espresada en la seccion sesta, y éste de que usará de la cosa con buena fé, s in hacer nada en ella por la que se le cause detrimento ni pierda (leyes 20, 21 y 22, tit. 31, Part. 3.) Y en que se establecen y acaban por los mismos modos y sobre las mismas cosas (Leyes 20 y 24, tít. 31, Partida 3.)

(1) Véase la nota del número 813.

SECCION XIII.

Cómo se han de dividir los frutos cogidos ó pendientes al fallecimiento del usufructuario, y á quién corresponden.

822 Dejando cojidos el usufructario al tiempo de morir los frutos de los bienes raices que disfrutaba, pertenecen todos enteramente á sus herederos sin la menor duda, aunque no viva todo el año.

823 Pero si están pendientes, corresponden al propietario, aun cuando se hallen maduros y próximos á su recolección, como sucede con los del fideicomiso; que pasan á fideicomisario y no á los herederos del fiduciario, porque los frutos pendientes no se llaman frutos, y se consideran una misma cosa con la finca en que se hallan, teniéndose por parte de ésta atendido su estado. Y como el mero usufructuario no tiene en ella ningun dominio, y por otra parte el derecho que tenia para su percibo espiró con su muerte, pasan al propietario con el fundo: por lo que los herederos del usufructuario solo tendrán accion á recuperar las espensas hechas en sus labores, siembra, semillas, etc., y hasta que se las paguen, podrán retenerlos, porque no son ni se llaman frutos, sino el resíduo líquido bajadas aquellas.

824 Lo propio milita en las rentas de los fundos: y por tanto, si el usufructuario muere despues que los colonos á quienes los tenia arrendados percibieron sus frutos, pertenecerán por entero las rentas de los arrendamientos á los herederos del primero, aunque no esté cumplido el tiempo ó plazo de su pago; porque es visto que los tales colonos los percibieron en nombre del usufructuario á quien correspondian.

825 Mas si los frutos estuviesen aún pendientes cuando murió el usufructuario, tocarán por entero las rentas de los arrendamientos al propietario, pues aunque estas son generalmente reputadas frutos civiles, se sigue respecto de ellas en el presente caso la misma regla que en los naturales, porque los representan y son tenidas en lugar de los mismos.

826 Si parte de los frutos están cogidos, y parte pendientes, tiene lugar la misma regla, y asi los primeros corresponden al propietario, y los segundos al usufructuario, lo cual se ha de adoptar en las rentas sin que en ninguno de dichos casos se proratéen.

827 Pero las rentas de casas, naves y otras cosas que se alquilan, como tambien los réditos de censos, juros y otros efectos, se han de dividir á prorata del tiempo entre el propietario y los herederos del usufructuario.

828 La razon de esta diferencia consiste en que la utilidad de las dichas cosas se percibe diariamente, lo cual no sucede asi en los fundos ó heredades, cuyos frutos no se pueden percibir ni coger en sazon, sino en cierta parte del año; y por lo mismo en cuanto a sus rentas se ha de atender necesariamente al tiempo de la percepcion de aquellos para que las lleven los herederos del usufructuario.

829 Si el testador nombra á uno por usufructuario de todos sus

bienes, podrá este percibir los frutos que produzcan la herencia, aun antes de que le acepte el heredero propietario, puesto que la ley 1, tit. 18, lib. 10, de la Nov. Recop. manda que aunque no haya heredero ó este no quiera heredar, valga y se cumpla todo lo que el testamento contenga, constando de la solemnidad de testigos que prescribe.

Lo espuesto en el número anterior tiene dos escepciones:

1. Cuando el testador en su testamento nulo por pretension 6 desheredacion pone la condicion de que se acepte la herencia para que valga el legado; en cuyo caso no valdrá el de usufructo ni otro alguno sin que preceda la aceptacion de herencia.

(«Matienzo, de quien se ha tomado esta doctrina, añade que sucede lo contrario, si dicha condicion se pone en testamento válido, porque como por derecho se entiende, puesta en este, nada obra. No es muy fácil comprender estas palabras de Matienzo; pero sin embargo, diré que una vez que la ley 1. citada no se necesita institucion de heredero, ni que el instituido admita la berencia para que valgan las mandas y otras disposiciones testamentarias, no puede entenderse puesta por derecho; bien que acaso ningun testador la habrá puesto ni pondrá jamás, por cuya razon es inútil decir mas sobre esto. No raras veces nuestros intérpretes proponen por sutilizar y ostentar penetracion casos remotisimos de suceder, semejantes á los escolásticos, que han inventado innumerables cuestiones sutilísimas, las cuales no traen otra utilidad que la de atormentar los estraviados ingenios.») (Nota del Febrero reformado.) 2. Cuando el usufructuario no quiere afianzar, habiéndolo pedido el propietario, pues se constituye de mala fé.

830 Resta saber cuándo se dirán percibidos los frutos por el usufructuario para que sus herederos los adquieran, y sobre este punto bay dos opiniones: una es que no solo han de estar separados del suelo, sino tambien custodiados en los parajes destinados a este efecto otra (y esta es la verdadera y corriente) que para que tanto el usufructuario como el poseedor de buena fé los hagan suyos, basta que esten separados del suelo ó cortados, aunque no se hayan custodiado.

831 Hay sin embargo, la diferencia que para adquirirlos el usufructuario han de ser separados por él ó por otro de su órden y en su nombre, al paso que el poseedor de buena fé los adquiere indistintamente, ya los perciba por si en la buena fé de que le pertenecen, ya otro cualquiera sin su mandato; en cuya atencion si los frutos se caen espontáneamente ó por acaso, como suele suceder á la aceituna, no tocan al usufructuario antes de percibirlos, y por el contrario, el poseedor de buena fé antes de percibirlos los hace suyos.

(Si los frutos, aunque ya maduros, pendian aún al tiempo de constituirse el usufructo, los hará suyos el usufructuario por la percepcion, rebajadas igualmente las espensas hechas en las labores, siembra, semillas, etc., como se ha dicho antes para el caso contrario de morir el usufructuario en iguales circunstancias.)

De la servidumbre de uso.

832 EL uso, como hemos dicho en la seccion 12, es el derecho que uno tiene de aprovecharse de cosa agena en lo que necesite para su gasto y el de su casa 6 familia (Ley 20, tít. 31, P. 3.)

Por tanto, constituida esta servidumbre en alguna huerta, podrá el usuario coger la fruta y hortaliza que necesite para sí y su familia, no para vender ni dar á otros, y lo mismo se ha de decir si se constituye en prado 6 viña (Dicha ley 20.)

833 Constituida en algunas bestias podrá el usuario emplearlas en sus labores ú otro servicio suyo, mas no alquilarlas (Dicha ley.) 834 Si en ganados, podrá traerlos á sus heredades para engruesarlas ó beneficiarlas con su estiercol, y tomar, en los términos referidos, de su leche, queso, lana, cabritos ó corderos (Ley 21 del mismo título y Part.)

835 Si en casa, podrá morar en ella con su mujer, hijos y criados, y hasta recibir huéspedes (La misma ley.)

Y no solo de la familia que entonces tiene, sino de la que tenga despues; porque no seria humano ni justo precisar á un padre, por ejemplo, á vivir separado de sus hijos. Cuánto sea lo que ha de tomar el usuario, deberá estimarlo prudentemente el juez, atendida la dignidad de aquel, el número de su familia y otras circunstancias, porque las últimas voluntades son de lata y favorable interpretacion.

836 El usuario no puede arrendar, vender ni ceder su derecho. (Hay, sin embargo, casos en que por la presunta voluntad del testador podrá arrendarlo, y cuando el uso vendria á ser enteramente inútil, à menos de hacerlo.)

837 Ni enagenar ni empeñar la cosa en que lo tiene (Leyes 20 y 21.)

838 Deberá afianzar segun se ha espuesto en la seccion anterior; y cuando el uso absorva todos los frutos de la cosa, tendrá las mismas obligaciones y cargas que el usufructuario (Leyes 20 y 22.)

TOMO I.

27

De la servidumbre de habitacion.

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839 ABITACION es el derecho de uno para morar en casas ó edificios agenos por sí y con la compañía que tuviere (Ley 27, título 31, Part. 3.)

840 El que tiene este derecho puede ademas arrendarlo; pero á sugeto que haga buena vecindad (La misma ley.)

841 Deberá usar de la habitacion á buena fé, como buen padre de familias, afianzando antes que lo hará así, y que fenecido su derecho, restituirá la casa á su dueño ó á quien le represente (La misma ley 27.)

842 Cuando no se señaló tiempo cierto al tiempo de constituirse esta servidumbre, dura como personal por toda la vida de aquel á quien se otorga (La misma ley.)

343 Y se acaba solamente por haber espirado el tiempo cierto para el que fué constituida, y por la muerte ó remision de aquel á quien fue otorgada (La dicha ley 27.)

Absorviendo la habitacion toda la utilidad de la casa, parece que el dueño de esta servidumbre quedará sujeto á las mismas cargas que el usufructuario.

844 Aunque la ley 27 al hablar de los modos de acabarse esta servidumbre usa de la palabra solamente, no puede menos tambien de perderse por la consolidacion ó reunion de este derecho con la propiedad, y por quemarse ó arruinarse la casa. La palabra solamente alude á que no se pierda por el no uso y destierro, guiendo tambien en esto al derecho romano; pero como nosotros no hayamos conocido el derecho Quiritario, á que probablemente debió su orígen la tal limitacion, no habia por qué admitir esta en nuestro derecho pátrio.

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