271 Puede la muger enagenar sus bienes parafernales con licencia de su marido, y lees necesaria tambien esta cuando sobre ellos quiere celebrar algun contrato, en la forma que espresan las leyes 11, 12, 13, 14 y 15, de las que hablamos al tratar de los efectos civiles del matrimonio.

SECCION XI.

De las arras.

272 La palabra griega arra, que vale tanto como señal 6 prenda, se ha tomado entre nosotros en diversos sentidos, pues con ella se ha significado la prenda que se dán los contrayentes para el mejor cumplimiento de su contrato, como puede verse por lo que sobre esta dijimos en la dote; y tambien las donaciones que el esposo hace á la esposa por razon del casamiento. (Ley 1, tit. 11, Part. 4.)

A estas llamaron con mas frecuencia las leyes de Partida donaciones propter nuptias; pero las de Toro aplicaron este nombre á las que hacian los padres à los hijos, en consideracion al matrimonio de éstos, y asi se llaman tambien en el dia.

274 Siguiendo el método que nos hemos propuesto, trataremos en este lugar de las arras como bienes que se ganan por razon del casamiento, y para la debida claridad reservamos este nombre de arras á las donaciones que hace el esposo à la esposa, regularmente en consideracion de la dote (ley 2, tít. 11, Part. 4), llamamos sponsa— litia largitas ó vistas a las que hace francamente sin otro objeto que el de engalanar á la novia. (Ley 3, dicho tít. y Part.) Hablaremos por último de lo que ésta puede donar á aquel.

275 Altratar de las arras se examinará qué personas pueden ofrecerlas; á quiénes se pueden ofrecer; hasta qué cantidad; cómo debe entenderse la oferta cuando preste motivo para dudar lo pactado en las capitulaciones matrimoniales; en qué bienes pueden constituirse;

haberlo ha, bien asi como las quel dé por dote. Ei si no la diere al marido señaladamente, nin fuese su entencion que haya señorio dellas, siempre finca la \muger por señora dellas; eso mismo serie cuando fuese en dubda si las diere al marido ó non. Pues si bien es cierto que usa esta ley de la palabra dominio, no ha de entenderse el irrevocable, sino el que tiene el marido en la dote, como ella misma lo manifiesta, y mas si se atiende a quela ley 7 llama al marido señor el poderoso de la dote, queriendo con estodar á entender que puede administrarla libremente. Las palabras mientras durare el matrimonio, manifiestan tambien que habla de la administracion; y por último la hipoteca tácita de que gozan estos bienes en los del marido, silos enagena o malgasta, no dejan duda alguna de que no adquiere en ellos domimo irrevocable, pues si lo adquiriese dejarian de ser parafernales y se convertirian en la donacion que puede la esposa hacer al esposo por razon del casamiento, de la que luego hablaremos. Asi que, en esta especie de bienes tiene el marido los mismos derechos y obligaciones que en los dotales, cuando se los entrega la muger con esta intencion (dicha ley 17), y por consiguiente le corresponde en este caso su administracion, que pertenece á la muger cuando no se los dió o hay duda en esto. No creemos que esta ley se halle derogada por la 7, tit. 2, lib. 19, Novisima Recopilacion, por la que se autoriza al menor para que pueda, en entrando en los 18 años, administrar sin necesidad de vénia su hacienda y la de su muger: pues esta ley, que se dió con el solo objeto de estimular al matrimonio, no altera lo dispuesto en las anteriores, y solo da facultad al menor para hacer lo que no podria hasta que fuese mayor de 25 años, ú obtuviese vénia deedad,

con qué limitaciones las administra el marido; cuándo y cómo las gana la mujer: reservando para el tratado de particiones la manera de hacer su deduccion, por escusar repeticiones que de otro modo serian indispensables en aquel lugar, que es el que juzgamos oportuno para esto. Pueden ofrecerse, darse 6 aumentarse las arras antes y despues de verificado el matrimonio, pues su constitucion no es donacion simple, sino proter nuptias. (Ley 1, dichos tít. y Part.)

276 No solo puede hacerlo el esposo mayor de 25 años, sino tambien el menor de ellos, sin que por esto deba ser restituido, porque hacé lo que cualquiera mayor y prudente.

Lo cual se entiende: 1. Cuando no tiene curador, pues teniéndolo ha de intervenir su autoridad, y de lo contrario seria nula la donacion y promesa, escepto que se confirme por su silencio despues que llegue á la mayor edad. 2° Cuando la donacion consiste en dinero ó en cosas que guardándolas no pueden conservarse; pues consistiendo en bienes raices, no basta la concurrencia de su curador, por ser indispensable la licencia ó decreto'judicial: bien que si éste no interviene, y pasan cuatro años despues de haber cumplido el menor los 25 sin reclamarla, se confirma y queda eficaz, al modo que la enagenacion de cosa inmueble. que se hace por título oneroso.

277 No solo puede el novio ofrecer arras á su futura esposa siendo soltera, sino tambien cuando es viuda, sin diferencia; porque no se deben por derecho, sino por pacto voluntario y contrato celebrado entre los dos, que debe observarse, por no haber prohibicion de que se las den ú ofrezcan.

278 Aunque la ley 3, tít. 2, lib. 3, Fuero Real, hace mencion, de la manceba (que entonces llamaban así á la que ahora doncella 6 soltera), no debe entenderse que por esto quiso escluir á la viuda, sino que puso esta palabra, porque casándose mas solteras que viudas, se ofrecen con mas frecuencia á aquellas. Pero debe advertirse, que teniendo la mujer hijos de dos ó mas maridos, no han de percibir los del uno parte alguna de las arras que el otro la ofreció, sino llevar cada uno las prometidas por su respectivo padre, como lo ordena la ley 1, tít. 2, lib. 3, Fuero Real, que dice: «é si la mujer obiere fijos de dos maridos, 6 de mas, cada uno de los fijos hereden las arras que dió su padre; de guisa que los fijos de un padre no partan las arras que dió el padre de los otros (1).»

279 Casándose el marido muchas veces, puede ofrecer en arras á cada una de sus esposas la décima parte de lo que le haya quedado despues de deducidas por su órden las anteriores.

280 El esposo puede ofrecer arras á su esposa; pero no está obligado á hacerlo, como algunos piensan, antes bien la escesiva liberalidad que tienen aquellos en el momento de enlazarse con el objeto de su cariño, ha sido severamente reprimida por las leyes.

(1) Solo apuntamos esta idea, que tendrá la debida esplanacion cuando tratemos de la obligacion que tiene el cónyuge que sobrevive, de reservar para los hijos de aquel matrimonio lo que adquirió del cónyuge que murió antes; y entonces analizaremos tambien otros casos que sobre esto puedan ocurrir.

281 Ley 1, tit. 2, lib. 3, del Fuero Real, si bien permite que el novio pueda dar ú ofrecer á la novia la décima parte de sus bienes por via de arras, no quiere que escedan estas de dicha cantidad, y estiende esta prohibicion al padre 6 madre del novio: «é si el padre ó la madre quisiere dar arras por su hijo, no pueda dar mas del diezmo de lo que puede heredar de ellos. »

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282 Esta ley no se puede renunciar, y el escribano que antorice instrumento con esta renuncia, incurre en perdimiento de su oficio, del cual no puede usar mas, so pena de falsario. (Ley 50 de Toro 1, tít. 3, lib, 10, Noy. Recop.) Debe esto entenderse aun cuando la promesa se corrobore con juramento, pues este podrá dar mayor validez à un contrato que por derecho sea válido; pero de ningun modo al que es nulo, como opuesto á una ley prohibita, por la utilidad pública. Por la ley 7 del mismo título y libro se manda que el Consejo de Cámara no tenga facultades para dispensar la observancia de la del Fuero, y que para que se cumpla esta con toda esactitud, «el escribano ante quien se otorgaren las escrituras, tenga obligacion de dar cuenta de los tales contratos á la justicia del lugar donde se hicieren, y el escribano de ayuntamiento tenga un libro donde se tome razon de dichos contratos y de la cantidad, dote y arras, y la justicia haga averiguacion si esceden estas de la cantidad prefijada, y ejecute la pena y aplicacion hecha para la Cámara (1).

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283 La décima parte que puede el esposo dar ú ofrecer en arras á la esposa, debe entenderse, no solo de los bienes que tenga al tiempo de la celebracion del matrimonio, sino tambien de los que en adelante pueda adquirir; pues se lo permite la ley 2, tít. 2, lib. 3 del Fuero Real.

(1) Si atendemos á los términos enérgicos en que se esplican las citadas leyes, no podemos admitir la opinion tan estendida entre los autores, de que puede el novio ofrecer en las capitulaciones matrimoniales, el quinto de sus bienos, no por via de arras, sino para que lo adquiera como mas haya lugar en derecho. Fundan esta opinion, en que para percibir el todo ó la mitad como arras, y la otra mitad como legado del quinto, competen å la mujer dos acciones, que aunque diversas, son compatibles; en que estando permitido por la ley 28 de Toro el disponer del quinto por contrato ó en última voluntad, y no prescribiendo en qué contrato ha de ser, puede hacerlo en el de casamiento, pues no le está espresamente prohibido. Pero cualquiera conocerá que ninguna de estas razones son concluyentes, y que debemos por tanto atenernos al espiritu de la ley. Si usó ésta de la palabra arra, fué porque tienen este nombre las donaciones que se hacen al tiempo de celebrarse el matrimonio; pero nadie con verdad puede, decir que estuvo en su mente el autorizar al esposo para que favoreciese por otro título á la esposa en mas que en la décima parte de sus bienes; pues para prohibirle esto, se atendió a la falta de libertad en que se halla en aquel momento, preocupado de su pasion, y al perjuicio que á los hijos que nazcan podrá seguirseles; y no se conseguiria esto, si estuviese en su arbitrio el defraudar una ley, cuya infraccion está prohibida con tan severas penas.

Y no vale el decir que pudiendo disponer del quinto de sus bienes en cualquiera especie de contrato; puede hacerlo en el de casamiento; pues para impedírselo en éste ha habido razones especiales: ni competen á la esposa dos acciones que no son incompatibles, pues si bien tiene una para pedir lo que el esposo la ofreció en arras, no puede competir la otra para percibir lo que le prohibe el Derecho que perciba.

284 Deben entenderse ofrecidas las arras en los términos en que lo fueron en las capitulaciones matrimoniales, y entonces pueden ponerse cualesquiera especie de condiciones que no esten espresamente prohibidas por derecho.

285 Por lo que si al tiempo de ofrecerlas espresa el esposo: «que en el caso de que su esposa muera antes que él, ha de entenderse nula la oferta, y no podérsele exijir su importe aunque deje herederos forzosos: 6 siendo viudo y teniendo hijos del anterior matrimonio, dice: que si su esposa falleciere antes que él, se entienda nula la oferta, y no pueda pedirsele jamás su importe por los herederos legítimos ni estraños que instituya, y solo por muerte tengan derecho á él los hijos que procreare en ella;» estos pactos ó cualquiera otro de los permitidos, deberán observarse, pues las arras se consideran como una donacion, y en éstas es libre el donante de imponer las condiciones que le parezcan.

286 Ofreciendo el novio á su futura esposa cantidad cierta en arras, confesando que cabe en la décima parte de los bienes libres que entonces tiene, ó en otro caso, haciéndole la consignacion en los que en adelante adquiera, aunque no cupiese en ella cuando contrajo matrimonio, si al tiempo de su disolucion tiene cabimiento, se la debe aplicar, ó lo que de ella quepa, al modo que cuando ninguno tiene y le ofrece la décima de los que adquiera.

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287 Pero si en la escritura de promesa no habló de sus bienes presentes ni futuros, y solo dijo simplemente que ofrecia en arras á su esposa tanta cantidad, y al tiempo que se la prometió no cabia en la décima de sus bienes, ó por ser pobre ningunos tenia, no valdrá la oferta en la décima de los que despues adquirió; pues en los contratos siempre se presume que cada uno quiere gravarse, y á su heredero, en los menos que pueda.

288 Esto se ha de entender aun cuando para el cumplimiento de la promesa obligase sus bienes presentes y futuros; porque estas palabras que suelen ponerse en todos los contratos se refieren á la seguridad y mejor ejecucion de ellos, pero en manera alguna deben servir para alterar lo pactado, ampliandolo contra la espresa voluntad de los contrayentes. (1)

289 Siendo engañado el marido en la cantidad que la mujer prometió llevar en dote, ya sea porque realmente no la llevó, ó porque

(1) Ofreciendo el novio à la novia la décima parte de sus bienes libres, en inteligencia de que eran suyos porque los poseia por tales con buena fé, si despues de casado le quitaren parte de ellos en juicio sus verdaderos dueños, ¿ podrá la mujer pedir como arras la décima parte de los que se la ofrecieron, ó solo la de los que quedaron? Se hallan en esta cuestion divididos los AA. Juzgan algunos que solo tendrá cabimiento la oferta en la décima de los que realmente quedaron, porque el marido no pudo hacerla de otros que de aquellos en que tenia pleno dominio; y siendo como es constante que la décima se entiende debe deducirse de lo liquido y efectivo del caudal del promitente, bajadas deudas, por no llamarse ni ser suyo lo demas, se sigue, que verificándose luego no serlo los que su legítimo dueño reivindicó y quito al novio, no debe llevar décima de ellos la novia. En mayor número otros AA. piensan que puede llevar ésta la décima de todos los que se le ofrecieron, y fundan su opinion: 1.o En que en el nombre de bienes se incluyen y comprenden los que poseemos con buena fé, aunque sean agenos. 2.° En que por

aunque parezca importarla en los bienes en que consiste, segun su valuacion, resulta lesion en esta, como regularmente acontece, á por otro medio se verifica engaño, no está obligado á pagarla enteramente lo que en inteligencia de la dote que prometió llevar le ofreció en arras ó por aumento de dote; y asi le competirá escepcion de retencion de ello hasta en la cantidad en que fué engañado por el dolo cometido.

290 Pero debe esto entenderse cuando la oferta se hizo en consideracion á la dote, mas no cuando en atencion á sus buenas prendas, como regularmente se hace; y asi tendrá derecho á ellas en este caso, hasta en lo que quepan arregladas á la ley del Fuero, aunque no se verifique la promesa 6 ninguna dote lleve, pues á cuanto se obligue el hombre, á tanto queda obligado, y su voluntad se debe observar en cuanto no se oponga á las leyes.

291 Aunque el novio no tenga bienes libres cuando se casa, puede ofrecer arras á la novia; no de los vinculados ni de los sujetos á restitucion, sino de su usufructo 6 aprovechamiento. Para hacer esta regulacion se tendrá presente su líquido efectivo producto anual, deducidos los gastos, y los que podrá vivir el novio segun su edad y robustez; y atendido esto, se formará un capital al modo de censo vitalicio personal, y como si fuera de renta vitalicia, al respecto del interés que tienen los censos por una vida. Por ejemplo: producen los bienes 8000 rs. anuales líquidos, y se calcula que el marido puede vivir diez años, que por 8000 en cada uno, componen 80,000 rs. los réditos ó renta de los diez; en este caso se forma capital de 8000, que son la décima de los 80,000; los que si quisiere, podrá prometer por via de arras á su mujer futura; y si se conceptuare que puede tener vida mas larga, podrá ser mayor la promesa, proporcionalmente.

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292 Lo mismo podrá practicar con otra renta, encomienda 6 pension vitalicia de que goce, y con las preseas y vestidos que dé á la novia; advirtiendo que la cuota de estas no debe esceder de la octava parte de la dote.

293 Si el novio no viviere el tiempo regulado, deberá contentarse la novia con la respectiva parte que quepa en el que vivió aquel, porque no pudo ofrecerla mas arras antes ni despues de casarse: escepto que en este intermedio adquiera otros en que quepa lo ofrecido, y los obligue tambien á su satisfaccion, pues en este caso lo deberá percibir de todos la esposa; pero si de otra parte tuviere el ma

oferta pudo condescender la novia en casarse, lo que tal vez no haria á no intervenir, y no es justo sea defraudada. Sin embargo de que puede parecer que tienen alguna fuerza estas razones, nos inclinamos á creer que no puede en el caso en cuestion pedir la mujer mas de la décima parte de los bienes que realmente quedaron á su marido, pues á cuanto esponen los AA. que sostienen esto mismo, se agrega la consideracion de que no debe entenderse obligado el esposo sino en lo que realmente se obligó; y como el error impide el consentimiento, si lo padeció de buena fé al ofrecer las arras, en ninguna manera debe perjudicarle, pudiendo decirse con toda verdad, que su intencion fué hacer la promesa de los bienes que le pertenecian y no de otros. Y si se dijese que este error tampoco debe perjudicar á la mujer que celebró el matrimonio, atendiendo á la promesa que se la hizo, puede á esto responderse, que las mas veces no se tiene esto en cuenta, y que nunca debe tenerse como objeto principal, por ser mas elevados los fines del matrimonio.