verencia, ó pérfidas sugestiones actuales, sino por temor de las futuras, y el testador, aprovechando los momentos de libertad, usa de aquella cautela para burlar á los codiciosos, cuya violencia y sugestiones prevé y teme para en adelante. En fin, esta cuestion, como de voluntad que se ha de investigar por congeturas y presunciones, deja un ancho campo al prudente arbitrio del juez.)

(Dice Febrero que no pueden subsistir dos testamentos de una misma persona; es claro, si esta no quiere que subsistan; pero no vemos ley ni razon para que si lo quiere y espresa, no puedan subsistir.)

1333 El testamento cerrado ó escrito se infirma ademas, aun cuando no haya otro posterior, si el testador á sabiendas rayase las firmas ó lo rompiese; pero aconteciendo esto por casualidad, no perderá su valor. (Ley 24, tit. 1, Part. 6.)

томо и.

5

TITULO XII.

De los herederos estranos: del derecho de aerecer entre ellos, y de las condiciones con que pueden ser nombrados.

SECCION I.

De los herederos estraños, y del derecho de acrecer entre ellos.

1334

Habem

abemos recorrido toda la série de herederos forzosos, é indicado los remedios que les competen cuando son preteridos ó injustamente desheredados; y si habemos intercalado en esta materia la última seccion ha sido porque el primero y principal caso de ella era la pretericion de un heredero tambien forzoso, cual es el póstumo ó cuasi póstumo: resta que añadir algo á lo ya dicho sobre herederos estraños en la seccion 1.", tít. 9, advirtiendo que fuera de la legítima aun los herederos forzosos son habidos por estraños, y de consiguiente pueden imponérseles gravámenes y condiciones.

1335 Los parientes pobres son á la verdad herederos estraños, pero caso de merecerlo deben ser preferidos á los que no son tales parientes del testador, aunque estos se hallen en igual 6 mayor inteligencia; y asi el escribano aconsejará al testador que les deje sus bienes, haciéndole presente que de lo contrario carga su conciencia, como se infiere de esta respuesta de san Agustin; si alguno tiene un pariente pobre é instituye heredero á un estraño, consulte á otro y no á Águstin.

1336 Se ha dicho caso de merecerlo, porque no siendo asi, la herencia ó legodo solo les serviria para fomento de sus maldades y vicios: cuya distincion deben tener presente algunos insensatos que no la hacen; y por tanto puede el testador prohibir al padre del menor pariente ó estraño, á quien instituyen heredero, el manejo, intervencion y usufructo de los bienes que le deja, y nombrar persona de su confianza que los administre y cuide de ellos, y de la persona del heredero menor, loco ó fátuo, si sospecha ó sabe con certidumbre que el padre es de mala conducta.

|| No creemos que por la disposicion privada del testador puedan

quitarse al padre los derechos legítimos que tiene sobre la persona de su hijo; esto requiere declaracion judicial: por lo que hace á los bienes que el testador deja al menor, estamos conformes, pues que los deja con esta condicion, que no es contraria á leyes ni buenas costumbres. I

1337 Sustituyendo el testador á alguno por heredero en cierta y determinada cosa, por ejemplo, tierra, casa ó viña, aunque despues haga otro testamento, en el que no hace institucion de heredero, el nombrado en el prímero cumplirá los legados y lo demas en él contenido, llevándose enteramente los bienes y representando en todo al difunto, sin embargo de haber sido instituido en una sola cosa, porque la institucion en cosas ciertas, no habiendo coheredero, se entiende universal, á causa de que no heredándose todos los bienes, sucederia que el testador muriese en parte testado y en parte intestado; pero si despues nombra otro heredero, solo llevará el primero aquella cosa en que fué instituido, quedando para el segundo el resto de la herencia.

«Habiéndose derogado el principio, nadie puede morir en parte testado y en parte intestado, el heredero instituido en cosa cierta solo percibirá ésta, y los herederos abintestato sucederán en todo lo demas de la herencia con arreglo á la voluntad del testador, bastantemente manifestada en el hecho mismo de instituir á uno en cosa determinada y no disponer de los demas bienes.» (Nota del Febrero reformado.) | En efecto, despues de la célebre ley 1.a, tít. 18, lib. 10, Novis. Recop., debe ser asi, y cesa ya entre nosotros el derecho de acrecer en las herencias introducido por los romanos á virtud ó como consecuencia de aquel principio, y trasladado á la ley 14, tít. 3, Part. 6. Pero deberá todavía subsistir el mencionado derecho siempre que se funde en la voluntad espresa ó presunta del testador, que segun la misma ley recopilada debe ser guardada y cumplida religiosamente.

Por esta regla no habrá derecho de acrecer en las herencias, cuando uno segun el caso propuesto por Febrero, es instituido en cosa cierta 6 en una parte cuota de la herencia, ó son muchos los instituidos con partes espresas y señaladas para cada uno de ellos por el testador: en estos casos irán á los herederos abintestato los demas bienes de que el testador no dispuso. (Véase á Vela. disp. 47, núm. 58.) || 1338 Pero si el testador instituyese á muchos, juntándolos en toda la herencia ó en alguna parte de ella, por ejemplo, en el tercio 6 en el quinto, habrá entre ellos derecho de acrecer; por juzgarse que ha sido esta la voluntad del testador cuando los llamó juntos á una cosa. Es decir, que tendrá lugar entre nosotros el derecho de acrecer en las herencias, solo cuando lo tenia entre los romanos en los legados por mandarse una cosa juntamente á dos ó á muchos. Lástima es que en el tít. 9, Part. 6, relativo á las mandas ó legados, no se haya tratado esta útil materia con alguna detencion, pues solo se habla de ella de paso y por incidencia en la ley 34: téngase presente lo dicho para el número siguiente, y véanse los números 916 al 919.

1339 Siendo dos los instituidos herederos, y cada uno en cosa determinada, si el testador no dispone del resto de sus bienes, le heredarán ambos igualmente; y si los instituidos son tres, uno en una cosa señalada y otros dos en otra, y el testador no dispone del residuo de sus bienes, los partirán todos tres de esta suerte: el heredero úni~

co llevará la mitad, y los otros la otra mitad; á menos que el testador mande que hereden todos con igualdad: pero en ambos casos ha de percibir cada uno ante todo aquella finca 6 alhaja en que le instituyó. Este número por lo espuesto en el anterior es enteramente Il inútil. ||

1340. Si el testador nombra por sus herederos á tres ó cuatro juntos sin espresar cuánto ha de llevar cada uno, todos heredarán con igualdad sus bienes; y si instituye á algunos en cosas determinadas, y á otro tambien, pero sin decir lo que éste ha de heredar, percibirán los primeros las que les señaló, y el segundo lo restante de la herencia; debiendo hacerse lo mismo aunque sean dos ó mas los instituidos sin espresion de lo que han de llevar, pues partirán igualmente el resto. (Ley 17, tít. 3, Part. 6.)

1341 Pero si nombra por herederos á tres: á uno de la mitad de sus bienes, á otro de la tercera parte y á otro de la cuarta, se ha de proceder en la particion por regla de proporcion de tres, pues de otro modo saldrá alguno perjudicado: por ejemplo, importa la herencia do ce, cuya mitad son seis, la tercera parte cuatro y la cuarta tres, que unidas suman trece; pero sobra uno.

Para que la division sea justa debe formarse la cuenta del modo siguiente:

Si trece me dan seis, doce qué me darán? y asi para los demas coherederos; y lo que saliere de cociente se aplicará á cada uno, que todo unido importará los mismos doce de la herencia. El escribano tendrá esto presente, por si se le ofrece particion de esta clase, pues las leyes no tocan tal especie; y ejecutándose lo espuesto se cumple la voluntad del testador, sin causar perjuicio á ninguno de los herederos. || La advertencia es buena para cuando ocurra el caso; pero ficultamos que ocurra, 6 por lo menos debe de ser rarísimo, porque sería mucha torpeza de parte del testador el hacer semejante institucion, y de la del escribano el no advertírselo caso de hallarse presente.

di

37

Be las condiciones puestas en las herencias y legados,

1342 Compt

omprendemos en este título á los legados aun antes: de haber tratado de ellos, porque en lo tocante á condiciones se gobierna por las mismas reglas que las herencias.

SECCION 1.

Qué sea condicion y sus especies.

1343 Condicion es una circunstancia dudosa, de cuyo futuro evento se hace pender el negocio ó última voluntad en que se pone. (Ley 2, tít. 4, Part. 6, en la que se encuentra lo sustancial de esta definicion.)

1344 Es pues de esencia en toda condicion que se refiera á suceso futuro é incierto, y por lo tanto segun dicha ley 2 y la 12, tít. 11, Part. 5, no es propiamente condicion la que se refiere á tiempo pasado ó presente; ni segun la ley 8, tít. 4, Part. 6, lo es el decir, si mañana nace el sol, si murieses (no señalando hasta qué tiempo: porque tales condiciones no envuelven duda alguna, como que no pueden menos de existir. Otro tanto debe decirse de la condicion imposible, puesto que se sabe que no ha de existir. La ley 1. de dicho tít. 4, define tambien con bastante exactitud la condicion.

1345 Esta puede ser espresa ó tácita.

Tácita es la que se sobreentiende por derecho ó por naturaleza, aunque no se esprese.

De la condicion tácita por derecho nos presenta el siguiente ejem→ plo la ley 10, tít. 4, Part. 6, que lo tomó de otra romana.

Un padre tiene dos hijos y los instituye por sus herederos mandando que el sobreviviente de ellos herede al que primero

muera.

En este caso, si el que muere deja hijos ó descendientes, le heredarán estos y no el hermano sobreviviente, por creerse haber sido la voluntad del testador que solo heredase un hermano á otro, cuando el difunto no dejase sucesion; y asi, aunque el testamento no contenga espresamente esta condicion, debe cumplirse, porque la ley la so→ bre entiende, sin necesidad de formal espresion.

1346 Pero como cesa la presuncion de ley y la razon en que se funda cuando son estraños los instituidos y sustituidos, no here