Del poder para testar, ..73 SECCION I. Qué sea; por quiénes y á quiénes puede darse; con qué solemnidades. 1531 El poder para testar es un acto ó disposicion en que algu– na persona faculta á otra para ordenar su última voluntad, declararla y disponer de sus bienes. 1532 Aquel á quien se confiere este poder, se llama apoderado, y mas generalmente comisario; y aunque muchos le confunden con el testamentario ó albacea, hay sin embargo entre ellos notable diferencia, porque al segundo no se le comete mas que la puntual y material ejecucion de lo que el mismo testador deja mandado: pero bien pueden concurrir ambos conceptos en una misma persona, y el comisario para testar será ademas testamentario, si se le encarga la ejecucion de lo que él disponga. 1533 Suelen conferir este poder los que no pueden ó no quieren disponer determinadamente todas sus cosas, y al mismo tiempo no quieren morir intestados. 1534 Pueden conferirlo todos los que pueden testar, á todo el que, sea varon 6 hembra, no está privado de ser personero 6 apoderado, para que en nombre de los mismos ordene y formalice el testamento con arreglo á lo que mandan y le comunican en el poder, y para que ejecute lo que los mismos testadores harian por sí propios (Ley 6, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real); pues el poder no es testamento ni por tal se estima, y siendo recíproco solo sirve para el que fallece primero, de modo que el sobreviviente habrá de hacer nueva disposicion si no quiere morir intestado. 1535 En el otorgamiento del poder para testar ha de intervenir la misma solemnidad, número y calidad de testigos que en el testamento nuncupativo. (Ley 7, tit. 19, lib. 10, Novís. Recop.) 1536 El poder ha de insertarse y relacionarse en el testamento que á su virtud se ordene para documentarlo; y el comisario ha de declarar ademas que no le ha sido revocado, suspendido, ni limitado, y que el testador falleció bajo él: como se verá en el testamento de esta especie que se estenderá en el formulario.. TOMO H. 10 SECCION II. Sobre las facultades y prohibiciones del comisario para testar. 1537 El apoderado ó comisario debe ceñirse en un todo á las facultades que el testador le haya conferido espresamente. 1538 No podrá por lo tanto el comisario hacer mandas, fundadaciones, mejoras, sustituciones á los hijos y descendientes del testador, desheredarlos, darles tutor, ni nombrar heredero, sin que aquel le conceda facultad especial para cada una de estas cosas. (Ley 1, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop.) 1539 Y en cuanto al nombramiento de heredero, ni aun basta que el testador le faculte especialmente para ello, pues tiene que hacerlo el mismo testador en el poder; y no lo haciendo será nulo el hecho con posterioridad por el comisario. (La misma ley 1.) 1540 Pero no es necesario que el testador señale directa y determinadamente por su nombre al mejorado, sustituto 6 tutor de sus hijos, pues basta que dé facultad especial al comisario para mejorar, sustituir 6 dar tutor, eligiendo de entre personas ciertas á cualquie— ra de ellas; por ejemplo, si tiene tres ó cuatro hijos, para que mejore al que quisiere de ellos, ó para que de Pedro, Juan, Diego y Francisco sus amigos pueda nombrar al que le parezca por tutor de sus hijos, segun se dispone en la citada ley 1, que concluye así: «Salvo si el que le dió el tal poder pára hacer testamento, especialmente le dió el poder para hacer alguna cosa de las susodichas en esta manera: el poder para hacer heredero, 'nombrando el dá el poder por su nombre á quien manda que el comisario haga heredero; y en cuanto á las otras cosas, señalando para qué dá el poder; y en tal caso el comisario pueda hacer lo que especialmente el que le dió el poder señaló y mandó, y no mas.»> que Segun estas últimas palabras, dice muy bien el reformador de Febrero, si el testador dá, por ejemplo, facultad especial para nombrar tutor á sus hijos, podrá el comisario usar de ella, aunque el testador no haya mencionado ningunas personas para hacer entre ellas la eleccion. || 1541 El comisario no puede delegar en otro ú otros su comision para practicar lo que el testador le ordenó y no pudo ó no quiso practicar por sí; pues que este hizo la eleccion de comisario confiando en su buena fé é industria. 1542 Pero si el testador le confirió facultad especial para delegar, podrá hacerlo siempre que aquella esté circunscrita á persona 6 personas inciertas de entre otras ciertas que el mismo testador haya espresado; por ejemplo, de los abogados de tal colegio al que quisiere: lo cual procede igualmente en punto á nombrar testamentarios. Téngase presente la observacion anterior del Febrero reformado en punto à tutores, porque milita la misma razon. || 1543 Si el testador dió solamente al comisario facultad general para ordenar su testamento y omitió el nombramiento de heredero en el poder, no podrá en virtud de este hacer el comisario mas que descargar la conciencia del difunto, pagando sus deudas y repartiendo el remanente del quinto de la hacienda por su alma; lo demas habrá de repartirse entre los parientes que deban heredarle ab intestato, y no habiéndolos, deberá el comisario disponer de ello en bien del alma del difunto, mas no en otra cosa, dejando á la viuda, caso de haberla, lo que por derecho le corresponda. (Ley 2, tit. 19, lib. 10, Novísima Recopilacion.) 1544 Tampoco puede revocar en todo ni en parte sin poder ó autorización especial el testamento anterior del testador. (Ley 4, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop.); ni el que el mismo comisario haya otorgado en virtud del poder; ni despues de hecho podrá otorgar codicilo, aunque sea en favor de causas pías y se reserve en sí la facultad de revocarlo, añadir, disminuir, ó hacer alguna declaracion (Ley 5, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop.); porque de permitirse esto se seguirian muchísimos fraudes: y asi deberá evacuarlo todo en el testamento que ordene á virtud del poder, si éste carece de las indicadas especialidades. 1545 Cuando el testador instituyó heredero en el testamento, y en tal estado dió poder al comisario para que lo concluyese, no puede este mandar, despues de satisfechas las deudas y cargos de aquel, mas que el quinto de sus bienes, y si mandare mas, no valdrá, á no ser que le hubiese conferido facultad especial para ello. (Ley 6, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop.) Se vé pues que el testamento puede principiarse en vida del testador, y concluirse despues de muerto. SECCION III. Término ó tiempo dentro del que debe el comisario hacer uso de su poder. 1546 Para ordenar el testamento y cumplir todo lo espresado en la seccion anterior no se concede al comisario mas término que el de cuatro meses perentorios, á contar desde el dia de la muerte del testador, estando aquel en el lugar al tiempo de ella; seis si está ausente de dicho lugar, pero dentro del reino; y un año si se halla fuera de éste. (Ley 3, tit. 19, lib. 10, Novis. Recop.) 2 1547 De consiguiente, si espira dicho término sin que el comisario haya otorgado el testamento ni practicado lo demas para que se le confirió el poder, no podrá ya usar de éste ni hacer el testamento: ni aunque pida mas término alegando que estuvo ausente y no llegó a su noticia se le debe prorogar. (Dicha ley 3.) 1548. En el caso del número anterior, ó cuando el comisario no quiso hacer uso del poder, ó murió sin hacerlo, irán los bienes del difunto á sus herederos ab intestato, los cuales en el caso de no ser hijos, ni descendiente 6 ascendientes legítimos, están obligados á disponer de la quinta parte de los tiles bienes por el alma del testador dentro de un año contado desde la muerte de éste; y no lo haciendo, podrán ser compelidos á ello por las justícias reales, á peticion de cualquiera del pueblo. (Ley 13, tít. 20, lib. 10, Novís. Recop.) 1549 Pero si el testador nombró heredero, 6 hizo legados, dispuso específica y señaladamente otras cosas en el poder, está obligado el comisario á evacuarlo todo; y no lo haciendo él, será habido por hecho (la misma ley 3): en cuya virtud, aun despues de haber espirado el término, podrá bien el comisario otorgar el testamento, ciñéndose á lo literal del poder, y sin escederse de esto ni aun para pasar á disponer lo que le haya comunicado el testador, como podia hacerlo dentro del término. || En este caso es del todo inútil el testamento. || 1550 Para evitar el perjuicio que se puede ocasionar al heredero y demas interesados por la negligencia, malicia 6 imposibilidad del comisario, conviene que el testador le prorogue el término, no solo para cumplir lo que deja espresado y ordenado en el poder, como si fuera testamentario 6 albacea, sino tambien para hacer su testamento, disponer y declarar en éste á virtud del poder lo que le tiene comunicado y comunique, y para evacuarlo todo; pues como la ley 33 de Toro, hoy 3, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop., no le prohibe prorogárselo, y antes bien fué establecida en su favor y con el fin de que su voluntad se cumpliera pronta y exactamente, puede hacerlo para uno y para otro, y renunciar todo lo que cede en su beneficio. 1551 Asi pues, habiéndose hecho la próroga en el poder, no debe detenerse el escribano en ordenar el testamento con todo lo que diga el comisario haberle comunicado el testador y mandádole declarar y ejecutar, aunque esté pasado el término legal; y de lo contrario, solo autorizará el testamento para evacuar lo que espresa y señaladamente contenga el poder. SECCION IV. Qué debe hacerse cuando son dos ó mas los comisarios. 1552 Si el testador nombra dos ó mas comisarios, y siendo re,y queridos no quieren ó no pueden todos usar del poder, 6 muere alguno de ellos, pasa el poder por el mismo hecho á los demas. 1553 Estando discordes los comisarios, se estará á lo que resuelva la mayor parte de ellos; y si discuerdan en número igual, han de llegar por tercero al corregidor, asistente, gobernador ó alcalde mayor del pueblo, y en su defecto al alcalde ordinario; habiendo dos ó mas de ellos, y no conformándose los comisarios en cuál ha de ser, deberán estos echar suertes, juntarse luego con aquel á quien toque, y ejecutar lo que la mayor parte determine (Ley 7, tit. 19, lib. 10, Novís. Recop.): si bien para precaver este inconveniente convendrá que el testador confiera á cada uno in solidum la facultad de practicarlo todo, y asi lo concluirá por sí solo el que principie, sin que los demas tengan que mezclarse en nada, como efectivamente se practica. || Aunque segun la regla 31, tit. 34, Part. 7, por hombre bueno se entiende el juez ordinario de la tierra, atendida la ley 38 de Toro, 67, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop., y la division actual entre lo judicial y gubernativo ó político, nos inclinamos á que deberia ser la autoridad política y no la judicial la llamada hoy á decidir el empate de los comisarios, ya porque las facultades de los jueces están limitadas á juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ya porque en los asistentes y gobernadores de que habla la ley de Toro predominaba lo político asi como en los alcaldes de los pueblos, y de ello participaban tambien en aquel tiempo los corregidores y alcaldes mayores. I |