Part. 6); pues la institucion directa hecha en codicilo ó testamento imperfecto con la cláusula codicilar se convierte en fideicomisaria.

Repetimos lo anteriormente dicho, que en nuestra opinion puede hacerse en codicilo todo, lo mismo que en el testamento, y que no admitimos la maravillosa cláusula codicilar, sobre la cual se esplica tembien el reformador de Febrero en los términos siguientes: <«Despues de haber reflexionado bien sobre el párrafo de la cláusula codicilar que trae Febrero, hemos creido deber omitirse enteramente en esta cuarta edicion; ya por no apoyarse su doctrina sino en el derecho comun y en los intérpretes vulgares, y ya por ser infundada Y contraria á mas leyes, como fácilmente puede demostrarse.» ||

1574 Pero aunque el testador nombre directamente heredero en el codicilo, no incurrirá en pena el escribano por autorizarlo, pues, ninguna ley se la impone ni se lo prohibe; y aquel se tendrá por testamento, como queda espuesto.

1575 Tambien puede nombrar en el codicilo tutor á sus hijos; pero deberá despues confirmarle el juez para que pueda usar de la tutela, lo cual no es preciso cuando le nombra en testamento. (Véase nú– mero 491 y las leyes citadas en el que nada hablan de confirmacion, aun cuando el tutor haya sido nombrado en codicilo.)

SECCION III.

Si puede uno morir con dos ó mas codicilos.

1576 || Habiendo ya emitido nuestra opinion afirmativa de que puede uno morir con dos testamentos, podria parecer viciosa esta cuestion; pero la agita Febrero, y debemos seguirle en ella, como en otras que no habemos aprobado. ||

1577 Aunque ninguno puede hacer dos testamentos de modo que ambos valgan, pues por el segundo perfecto se revoca el primero, puede sí hacer dos codicilos ó todos los que quiera, sin que el primero se revoque por el segundo, sino en lo que sean contrarios, ó cuando hay revocacion espresa.

La razon de esta diferencia consiste en que por los codicilos se legan ó dejan solamente cosas singulares, y de consiguiente pueden legarse unas en uno y otras en otro y subsistir todas las mandas sin repugnancia ni contrariedad: pero en los testamentos se deja necesariamente la herencia, que es todo lo que pertenece al testador; y asi se rompe el primero por el segundo, á causa de no poder subsistir ambos por la oposicion de dejarla toda á cada uno, ni por lo tanto ser íntegramente heredero de ella.

«Puesto que ya no es necesaria en el testamento la institucion de heredero, y que no pueden tener lugar las sutilezas que la hacian precisa segun el derecho romano y el de las Partidas, no parece haber inconveniente en que valgan dos testamentos de una misma persona, siempre que el uno no revoque al otro ni sean contrarias sus disposiciones. Por tanto, si en uno dispone el testador de la mitad de sus bienes distribuyéndolos en legados, y en otro de la otra mitad en iguales términos, deben valer y cumplirse exactamente ambos tes

tamentos. La ley 21, tít. 1, Part. 6, apoya este modo de pensar, ,pues trae un caso en que valen las mandas hechas en dos testamentos. Tampoco parece haber inconveniente despues de desvanecidas dichas sutilezas, en que dos testamentos perfectos sean válidos en cuanto á los nombramientos de herederos, siendo instituidos estos en partes diversas ó de manera que no haya ninguna oposicion, mayormente cuando no tenemos ley que disponga lo contrario.» (Febrero reformado.) | Cierto es que segun regla de derecho no pueden ser dos herederos in solidum de uno mismo; esto es un imposible legal: pero no lo es el que lo sean por partes y á virtud de dos testamentos, si asi lo quiere el testador. ||

1578 Ultimamente y para cerrar esta materia, el codicilo se puede revocar, asi como el testamento, interviniendo en su revocacion la misma solemnidad que intervino en su formacion.

85

De la apertura de los testamentos y codicilos cerrados, y cómo se han de elevar á instrumento público los hechos de palabra ó en cédula ante testigos.

SECCION 1.

Quién ha de presentar el testamento ó codicilo cerrado; cuándo, ante qué juez, y quién puede pedir su apertura.

1579

Quien tenga en su poder el testamento 6 codicilo cer

ó

rado de alguna persona que ha fallecido, debe presentarlo á la justicia ordinaria del pueblo en que aquella ha muerto. (Leyes 1 y 2, tít. 2, Partida 6.)

1580 La presentacion ha de hacerse dentro del mes siguiente á la muerte del testador. (Ley 5, tít. 18, lib. 10, Novís. Recop.)

1581 El que no cumpliere con lo prevenido en los dos números anteriores, perderá la manda que le haya sido hecha, empleándose esta en sufragios por el alma del testador; y caso de no habersele hecho, pagarán al interesado el daño que se le cause, y ademas dos mil maravedís á la cámara del rey. (Dicha ley 5.)

1582 Las disposiciones anteriores comprenden indistintamente á toda clase de personas: de modo que el clérigo no puede eximirse de la presentacion del testamento so pretesto de ser lego el juez, porque es competente para ello (Ley 6, tít. 18, lib. 10, Novís. Recop.), aunque no para lo demas que ocurra si se trata de su interés, pues sobre esto puede acudir al suyo.

No alcanzamos con precision lo que quiera decir Febrero al final del número anterior, pues ni el clérigo, ni por punto general ningun otro privilegiado, goza de fuero activo ni puede acudir á su juez solo por tratarse de su interés. Conviene por lo tanto recordar aquí, aunque sea á costa de alguna repeticion parcial, lo dispuesto en las leyes 13, 14 y 16, tít. 20, lib. 10, Novís. Recop., para que se vea que nuestros católicos monarcas supieron conciliar la defensa de su real jurisdiccion con aquel glorioso renombre, y con la reverencia y obsequio tan justamente debidos á la iglesia y á sus ministros.

Cuando el comisario para testar no hizo uso de su poder, van los bienes del difunto á sus herederos abintestato; y si no lo son forzosos, han de disponer de la quinta parte de aquellos por el alma del testador

dentro del año siguiente á la muerte, y no lo haciendo, serán compelidos á ello por las justicias reales. (Dicha ley 13; véase núm. 1548.)

Los bienes y herencias de los que mueren absolutamente ab intestato han de ser entregados íntegros sin deduccion alguna á los berederos que deban haberlos segun leyes, quienes deberán hacer el entierro, exequias, funerales y demas sufragios que se acostumbran en el país, con arreglo à la calidad, caudal y circunstancias del difunto; pero en el caso de no cumplir han de ser compelidos á ello por sus propios jueces, sin que por dicha omision y para el efecto referido se mezcle ninguna justicia eclesiástica ni secular en hacer inventario de los bienes. (Ley 14.)

Los jueces eclesiásticos no pueden conocer sobre nulidades de testamentos, inventarios, secuestros ni administracion de bienes, aunque aquellos se hubiesen otorgado por personas eclesiásticas, y algunos de los herederos ó legatarios fuesen comunidad, 6 persona eclesiástica ú obras pias (ley 16), siendo digno de advertirse que la 13 es de los reyes católicos, y la 14 y 16 del inmortal Carlos III, es decir, de los monarcas que son la gloria y orgullo del trono español. ||

1583 Puede pedir la apertura del testamento el que tenga interés en ello, tanto por sí como por otro en su nombre y con poder especial, espresando haber fallecido el testador bajo aquella disposicion, y jurando no pedirlo de malicia, sino tan solo por presumir que es interesado, ó que lo es la persona á quien representa. (Ley 2, tít. 2, Part. 6.)

1584 El pedimento debe presentarse al juez ordinario secular, no á otro; y existiendo el testamento en el mismo lugar, hará el juez que se le lleve inmediatamente para abrirlo; si existe en otro, señalará plazo al sugeto que lo tenga, para que lo presente. (Dicha ley 2.)

SECCION II.

Diligencias que ha de practicar el juez antes de proceder á la apertura.

1585 El juez antes de proceder á la apertura del testamento ó codicilo, ha de proveer auto mandando comparecer en su presencia á los testigos instrumentales, los cuales bajo de juramento que les recibirá por sí mismo (pues la ley no le permite cometer su exámen al escribano ni á otra persona) reconocerán sus firmas y las del testador 6 del que por este o por algunos de ellos firmó, é igualmente el testamento ó cuaderno que se les manifieste, y depondrán de su fallecimiento por haberlo oido decir ó visto el cadaver. (Ley 3, tít. 2, Partida 6.)

1586 Si los testigos ignoran el fallecimiento del testador, pondrá el escribano fé de aquel á continuacion del auto, con espresion de haberle conocido vivo y estar al parecer muerto, ó si no le conoció, de que en su casa y vecindad le aseguraron que era el mismo sugeto; pues sin que por uno de estos medios se acredite su fallecimiento, no se debe abrír: y constando la certeza del otorgamiento y viendo el juez que testamento ó cuaderno en nada es sospechoso, ha de abrirlo ante los testigos y el escribano, entregarlo á este para que lo lea y publique delante de todos, y despues hacer se reduzca á escritura pública por otro auto, mandando que se tenga y estime por testamento

el

y última voluntad del difunto; que se den á los interesados en él los traslados y testimonios que pidieren de lo que les corrresponda, y que se protocolice en los registros del escribano ante quien se ha abierto: interponiendo en todo para su mayor firmeza la autoridad de su oficio cuanto haya lugar en derecho; porque hasta que se abre, no se debe tener ni estimar por escritura pública ni lo es en realidad, por no haberse publicado su contenido, que ignoran el escribano y testigos ó al menos estos. (Dicha ley 3.)

1587 No pudiendo ser habidos todos los dichos testigos, basta que comparezca la mayor parte, y despues el juez ha de enviar el testamento á los demas para el mismo efecto, si están en otro lugar 6 enfermos ó son personas muy condecoradas; y aunque alguno niegue su firma, no ha de dejar por esto de abrirlo. (La misma ley 3.)

1588 Si no pueden comparecer todos ni la mayor parte de los testigos, y el juez conoce que de esperarlos y retardar la apertura del testamento resultará perjuicio, debe llamar hombres honrados, abrirlo ante ellos, mandarlo trasladar y leer, firmar por dichas personas, volver á cerrarlo y sellarlo; y luego que vengan los testigos instrumentales, manifestárseles para que lo reconozcan en la forma prevenida: despues de cuyas diligencias, si no resultase cosa en contrario, mandará unirlas á las otras, y que de todo se dé traslado á los interesados, ó de lo que corresponda á cada uno. (La misma ley 3.)

Pero si han fallecido todos los testigos, como puede suceder, ó se cree asi ó estan ausentes sin saberse su paradero, se debe hacer informacion de ello, de la legalidad del escribano ante quien se otorgó el testamento (caso de haber muerto), de que al tiempo del otorgamiento vivian y estaban en el lugar, y de que eran personas que podian testificar y dignas de fé en sus disposiciones: en cuya ocasion se comprobarán sus firmas, ó si alguno las conoce, las reconocerá, porque todo conduce para la mayor estabilidad del testamento: despues de lo cual el juez lo mandará abrir en la forma espresada, y si quisiere, rubricará sus hojas, sin embargo de que no es preciso, previniéndose asi en la diligencia de apertura.

1589 Si el escribano ante quien se otorgó vive, está en el lugar y no se abre ante él, ha de reconocer tambien su signo y firma; bien que no es rigurosamente necesario, por no mandarlo las leyes: no es necesario advertir que cuanto se ha dicho del testamento cerrado se entiende igualmente con la apertura del codicilo de la misma especie. 1590 El juez debe mandar que se dé traslado íntegro del testamento á los herederos del testador; pero á los demas interesados en él tan solo se les ha de dar de lo que les pertenece, sin espresion del dia, mes ni año en que se hizo, para que no pueda cometerse falsedad, segun lo previenen las leyes 103, tít. 18, Part. 3; y 5 tít. 2, Part. 6: lo que actualmente se practica es dar testimonio al interesado con insercion literal de la cláusula que le atañe, cabeza y pie del testamento, nada mas, lo cual no puede motivar perjuicio, falsedad ni fraude.

1591 Cuando el testador por motivos que le asistan y no necesita manifestar, prohibe que su testamento ó parte de él se abra hasta el tiempo que prefine, 6 que se publique y de traslado de cláusula determinada que señala, ha de observarlo asi el juez; y si entiende que