ha de resultar perjuicio de dar copia de alguna cosa que contenga, debe mandar que no se dé, aunque el testador no lo haya prohibido. (Leyes 5 y final, tít 2, Part. 6.) Por lo tanto será buena precaucion por parte del juez, que sin separarse de la presencia de los testigos y escribano, lea el testamento para sí y tácitamente antes de entregaro á éste para su publicacion, por si contiene algo que no deba publicarse, como lo hacen los jueces doctos y espertos que saben desempeñar su ministerio.

1592 Y será escusable no pasar aqui en silencio (aunque tal vez parezca mas propio de la materia de contratos y obligaciones) que no puede hacerse parto, concierto ni transaccion, antes de la publicacion del testamento cerrado, sobre la herencia ó legados que contiene; y si se hace, es nula, porque puede haber dolo y ser engañado el interesado en ellos (Ley 1. tit. 2, Part. 6): en cuya atencion, aunque uno afirme con juramento que el testador le legó cierta cosa, demande al heredero para su entrega y éste se la dé en virtud del juramento, si despues de abierto resulta que el pretendido legatario faltó á la verdad debe restituir lo recibido. (Ley 25, tít. 11, Part. 3.)

SECCION III.

De las diligencias que deben practicarse para reducir á instrumentos públicos los testamentos hechos de palabra ó en cédula ante

de

testigos.

1593 Si el testamento fue otorgado de palabra ante testigos, acudirá al juez el heredero instituido ú otro interesado, refiriendo menudamente el hecho con todas las particularidades ó pormenores del testamento, segun se espresará en el formulario correspondiente, y concluirá pidiendo al juez se sirva mandar que al tenor del pedimento sean examinados los testigos del testamento, y constando la certeza su contenido declarar sus disposiciones por testamento nuncupativo y última voluntad de N., y asimismo proveer que se protocolice en los registros del escribano actuario, y se den á los interesados los traslados y testimonios que pidieren y fueren de dar, interponiendo en todo para su mayor validacion la autoridad judicial cuanto haya lugar en derecho. El juez mandará recibir la informacion examinando á los testigos del testamento, y si de ella resultase ser cierto lo que espone en el pedimento, proveerá como se ha pedido en el mismo.

1594 Estando dispuesto el testamento en cédula ó esquela simple ante el competente número de testigos, la presentará el heredero al juez con pedimento, espresando si el testador la escribió ó quién, lo que pasó en aquel acto, que por no haber escribano en el pueblo (ó por el motivo que haya habido) formalizó su disposicion en aquellos términos, y que falleció bajo de ella; á consecuencia de lo cual pretenderá, que precediendo informacion de todo y reconocimiento de las firmas de los testigos presenciales, se declare por testamento nuncupativo y última voluntad del difunto el contenido de la cédula; que se den á los interesados las copias y los testimonios correspondientes; que se protocolice todo en los re

gistros del escribano ante quien se presente; y que á ello y á sus traslados interponga el juez la autoridad de su oficio en forma legal.

En vista de este pedimento y cédula la habrá el juez por presentada, mandará recibir la informacion, y que evacuada se lleve para proveer; y estándolo, dará otra providencia en que lo declarará todo por testamento nuncupativo y última voluntad del difunto, defiriendo á todo lo demas. Todo esto es conforme á la ley 4, tít. 2, Partida 6, que no está derogada, y lo que se practica.

1595 Estas mismas diligencias deben practicarse con el testamento autorizado por notario meramente eclesiástico, pues que no puede autorizarlo, asi como ninguna otra escritura pública entre legos, y si lo hace, es nulo; por lo que es necesario practicar lo dicho con el

testamento.

TOMO II

12

TITULO XXI.

Prevenciones útiles al escribano para el mayor acier. to en la materia de dltimas voluntades.

1596 En el número 1076 hasta el 1087 inclusive pueden ver

se algunas advertencias igualmente útiles para la estension de testamentos; pero en una materia tan vasta y delicada como esta, conviene aumentarlas para que jamás quede ilusoria la justa voluntad del testador por falta del escribano.

1597 Aunque debe observarse como ley la voluntad del testador, y por ser este libre en ella parece que puede testar y disponer á su arbitrio, no obstante, como á veces cree aquel justas y permitidas ciertas cosas que no lo son, debe prevenírsele que si la tal voluntad fuese contra derecho ó las buenas costumbres, no será cumplida, porque nadie tiene facultades para cambiar ni alterar la forma ó solemnidad que prescriben las leyes y costumbres (Ley 32, tít. 9, Partída 6), aunque las renuncie espresamente y mande que se observe tan solo lo que deja ordenado; fundándose esta impotencia ó prohibicion en que todo hombre, escepto el Soberano, está sujeto á la ley. (Téngase presente el número 18.)

La forma 6 solemnidades, asi de los testamentos como de los demas actos ó instrumentos, es de derecho público, y este no puede ser alterado por la voluntad ni pactos de los particulares. ¿Pero qué tienen que ver estas formas esteriores y materiales del testamento con las costumbres ni aun con lo que propia y rigorosamente se llama derecho en la materia de últimas voluntades? La misma ley 32, tít. 9, Partida 6, citada por Febrero, es una buena prueba de ello, y todavía mas la 3, tít. 4, de la misma Part. donde se ponen ejemplos de lo que sea contra derecho y buenas costumbres, copiados por nosotros en el título de condiciones. Asi pues, se espresa Febrero con bastante impropiedad amalgamando la forma ó solemnidad con las leyes y costumbres: en cuanto á lo primero, buen cuidado tendrá el escribano por su propia responsabilidad en no autorizar el testamento sino con las debidas solemnidades; esto es, todo suyo, y no hay para que hacer prevenciones sobre ello al testador: en lo segundo, si, porque puede el testador en un testamento solemne y válido hacer alguna disposicion 6 imponer alguna condicion contraria á derecho y buenas costumbres, y en tal caso debe el escribano prevenirle, que en esta parte no será acatada su voluntad. ||

1598 En esta atencion, para que por impericia de los escribanos no se fomenten pleitos ni discordias, se ponen á continuacion varios casos en que no puede cumplirse la voluntad del testador.

1599 Está reprobada por derecho la siguiente disposicion: «Prohibo á los arzobispos, obispos y sus vicarios, que celen sobre el cum plimiento de las cargas y administracion de bienes de la capellanía colativa ó memoria de misas que dejo fundada, y mando, que si se entremetieren en su conocimiento, se conviertan en otros fines los bienes afectos á ella, pues para el tal caso la revoco y anulo en todas sus partes.»>

Esta cláusula es injusta; en primer lugar, porque los prelados eclesiásticos son por sus dignidades y empleos cumplidores legítimos de últimas voluntades pías (Concil., Trid., Sess. 22, cap. 9 de reform.: véase núm. 1496), y ningun testador puede quitarles el conocimiento que el derecho canónico les permite tomar, y que por el solo hecho de la fundacion les confiere el mismo testador; bien que el juez secular puede tambien hacer que se cumpla lo ordenado por el testador, aunque sea piadoso (si no es espiritual) por ser de misto fuero.

Y en segundo lugar es tambien injusta dicha cláusula, porque abriria la puerta á fraudes y usurpaciones, dando lugar á que los administradores de bienes destinados á obras pías consumiesen su producto, mayormente estando asegurados de que no habian de dar cuenta de su administracion y empleo, y á que los interesados en ellos careciesen de los alivios que tal vez estimulado de superior impulso quiso darles el testador.

Ni obsta la revocacion de la cláusula inserta, porque como se funda primero la capellanía é inmediatamente la hace colativa el juez eclesiástico, 6 por mejor decir la aprueba confirmando lo que el testador dispuso, con cuyo acto quedan ya sujetas las fincas á su jurisdiccion; y como ademas el capellan électo toma luego posesion de ella, y despues se visita; cuando llega el caso de entremeterse á celar sobre su cumplimiento y administracion de sus bienes, nada es del testador ni de sus herederos: y asi no se observará su voluntad.

Esta prevencion no puede tener uso hoy dia, estando renovada la ley de 27 de setiembre de 1820, por cuyo artículo 14 se prohibe que nadie pueda en lo sucesivo, aunque sea por vía de mejora ni por otro título ni pretesto fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellania, obra pia ni vinculacion alguna; y actualmente pende un proyecto de ley para la abolicion de las ya fundadas. Anteriormente estaba ya prohibida la fundacion de capellanías y cualquiera otra fundacion perpétua sin Real licencia. (Ley 6, tít. 12, lib. 1, Novísima Recopilacion.) !!

1600 Tampoco debe cumplirse la voluntad de los ascendientes en cuanto «prohiben que á los tutores de las personas y bienes de sus hijos se pida cuenta de su administracion y distribucion de su producto;» pues por el dolo que pueden cometer, tendrian aun en este caso que darla, como debe hacerlo el despensero ó mayordomo: aunque esto ha de entenderse de la administracion futura y no de la pasada (leyes 29 y 30, tít. 11, Part. 5, y regla 17, tit, 34, Part. 7), porque de esta puede relevarse al administrador con tal que no haya engaño, pues si lo hay no valdrá la relevacion. (Dicha ley 30, tit. 11, Part. 5, véase el número 586 y su nota.)

1601 Si dejando el testador á uno por heredero usufructuario

:

y á otro por heredero propietario de sus bienes, manda que el se gundo no pueda compeler al primero á inventariarlos, ni á dar fianzas de restituírselos y de usar de ellos como es debido, se tendrá por de ningun momento esta voluntad, y podrá el propietario á pesar de ella apremiar al usufructuario á la formacion del inventario con asistencia suya, y á que dé fianzas saneadas de no disipar los bienes, y devolverselos con los títulos de su pertenencia, si los tiene; pues de no darlas, si los consume ó deja en tan mal estado que el propietario no halla qué heredar, no tendrá contra quien repetir: fuera de que se dá ocasion de delinquir al usufructuario, por lo que no bastará su caucion juratoria. (Véanse los números desde el 887 hasta el 898.)

1602 Pero si el testador «confiere al usufructuario ámplia facultad para vender los bienes raices y muebles preciosos que necesite sin pedir licencia al propietario ni á la justicia, para cuyo caso le instituye heredero de lo que venda con necesidad, encargándosele sobre esto la conciencia y mandando que el propietario no pueda compelerle á dar cuenta de su consumo 6 deterioro, ni fianzas; que se contente con los que deje en el estado en que se hallen, y que si no se contentare se estime al usufructuario por heredero universal,» parece que entonces no podrá el propietario apremiarle á darlas, y que debe contentarse con los que se encuentren al tiempo de morir el usufructuario; pues el testador como dueño de sus bienes, puede hacer de ellos lo que quisiere, no siendo contra ley.

1603 Asimismo no debe cumplirse la voluntad del testador en cuanto manda, «que aunque su mujer se case segunda vez no pierda ni se le quite la tutela ni administracion de los bienes de sus hijos>> (Ley 5, tit. 16, Part. 6.); pues suele amar tanto al nuevo marido, que puede olvidar enteramente el cuidado de ellos, y aun procurar perjudicarles. (Ley 4, tit. 16, Part. 6.) (Véanse los números 509 y 514, con su nota.)

1604 Lo mismo ha de decirse en órden á la abuela; y asi, á pesar del mandato del testador, se quitará á las dos la tutela, y aun se sacarán los hijos y nietos de su poder, quedando los bienes de ellas y los de sus nuevos maridos obligados tácitamente á la responsabilidad del menoscabo que hayan padecido los de sus hijos y nietos durante la tutela; y si quedan éstos huérfanos de padre en la edad pupilar sin tutor, y su madre no pide al juez que se le nombre, pierde el derecho de heredarlos caso que mueran intestados; lo cual procede tambien en los parientes que deben heredarlos ab intestato. (Leyes 5 y 12, tít. 16, Part. 6.) (Véase núm. 507.)

1605 En punto al testamento del estranjero no domiciliado, y las diferencias con que el domiciliado asi como el español natural puedan disponer de los bienes sitos en paises ó provincias regidas por diversas legislaciones, tendrá presente el escribano lo espuesto en el número 1066 hasta el 1071 inclusive.

1606. Si el testador nombra heredero en su testamento, ó en su poder para testar, en esta forma: «quiero que sea mi heredero el sugeto ó persona cuyo nombre tengo escrito de mi puño en un papel ó memoria que está en tal gabeta o en poder de fulano, ó el que Pedro