para evitar la duda de si la donacion es ó no remuneratoria, y de si los servicios del hijo son de cbsequio ó no, se tendrá la donacion por mejora en cuanto quepa en el tercio y quinto. 2234 Pero el hijo debe justificar los méritos, por no ser suficiente la confesion de su padre o madre aunque sea jurada; porque se trata del perjuicio de los demas hijos, á quienes no deben gravar en sus legítimas: bien que en este caso valdrá la confesion como simple donacion en todo aquello de que los padres pueden disponer, salvo la legítima de los otros hijos, en lo cual no se revocará por la ingratitud del hijo ni por el nacimiento de otros. SECCION IV. De cuántos modos puede hacerse la colacion. 2235 La colacion se puede hacer de varios modos: El primero es por manifestacion, á saber: trayendo y manifestando el donatario la misma cosa que percibió, si existe y puede colacionarla. El segundo por liberacion, que es cuando lo colacionable se le prometió y no entregó. El tercero por imputacion, que es imputándole en su haber y percibiendo de la herencia tanto menos cuanto importe lo que tenga recibido y no puede manifestar, por no existir ó por carecer de facultad para su manifestacion, como sucede en la dote, de que está posesionado el marido, pues su mujer se halla imposibilitada de practicarlo; y este es el modo que mas se usa. 2236 Tocante al precio ó valor por que se deben colacionar los bienes que donó ó dió en dote el ascendiente á sus descendientes, existan aquellos ó no, para la mas perfecta inteligencia y evitar dudas es preciso distinguir no solo de bienes, sino de casos, como se va á esponer. 2237 Si una finca ó fundo dado en dote ó capital se hizo de mas valor solamente con el tiempo y no por industria ni trabajo del donatario, y cuande éste lo recibió no fué apreciado, ó si se apreció no causó venta la estima que se le dió, lo ha de colacionar por el que se le dé entonces; y al contrario, si con el mismo tiempo, y no por dolo ni culpa suya, se hubiere deteriorado y disminuido su valor, lo colacionará tambien por el intrínseco que tenga al hacerse la colacion; pues quien está á la utilidad debe estar á la pérdida, y de colacionarlo en la forma espuesta no resulta desigualdad ni se causa perjuicio á los herederos, porque la hija puede pedir el aumento de su legítima cuando su padre muera, si los bienes que dejó lo tuvieron, como que para regular el valor de ésta se debe atender al tiempo de su muerte; y asi como puede pedirlo si se aumentaron con el tiempo, asi es justo tambien que colacione en cuenta de su legítima el mayor valor del fundo adquirido solo con el tiempo que es valor intrínseco. Y si por el contrario se disminuyese éste y' se aumentasen los bienes de su padre, lejos de perjudicársele quedará beneficiada en colacionarlo por el precio que se le dé. 2238 Lo mismo procede en el hijo á quien el padre donó en cuenta de su legítima algun fundo ó cosa raiz no apreciada, cuyo valor intrínseco se aumenta ó disminuye solo con el tiempo. 2239 Si se le dió el fundo apreciado con estimacion que causó venta, aunque ninguna ley prescribe en qué términos se ha de colacionar, y algunos autores dicen que siempre se juzga dado con la condicion de colacionarlo al tiempo de la muerte del donante, por lo que siendo condicional la estimacion no causa venta; sin embargo, siguiendo lo que ordenan las leyes que tratan de la restitucion de la dote que debe hacer el marido, y el dictámen de los que tocaron madura y juiciosamente el punto, diré que debe colacionarlo por el valor en que se estimó cuando lo recibió, si entonces no se pactó otra cosa. En primer lugar, porque por el hecho de haberse valuado es visto habérsele dado el precio consignado en él, y capitulado entre los contrayentes que habia de colacionar su estimacion, por haber recibido ésta en cuenta de su legítima, y no el fundo, y que por lo mismo el peligro que hubiese en éste, habia de pertenecer al donatario ó dotada y no á su padre, del mismo modo que el incremento de su valor, si le tuviese. Y en segundo lugar, porque se le trasfirió su dominio. Ademas, asi como cuando por la tasa se dá en pago al acreedor algun fundo de su deudor, se le transfiere su dominio, y el incremento ó decremento que despues tenga pertenece a aquel, y cuando no vale al principio la donacion que el padre hace a su hijo, pertenece á éste el aumento ó diminucion de la cosa donada, si se confirma la donacion con la muerte de su padre; asi tambien por la propia razon debe pertenecer al hijo ó hija, el del que se le dona ó dá estimado en dote, porque su padre se lo anticipa en pago de su legítima. 2240 Pero si el fundo llegó á tener mas valor por la mera industria y trabajo del hijo ó hija, como si estaba erial y despues que lo recibió lo plantó de viñas ú olivos; entonces, si se lo dió estimado, colacionará la estimacion que tenia al tiempo que su padre se lo donó, y no el fundo; y si inestimado, colacionará el mismo fundo por el precio que sin el beneficio que tenga se le dé, y no el importe de éste. 2241 Siendo muebles ó semovientes los bienes, ó de los que consisten en número, peso ó medida, si se apreciaron al tiempo de su entrega, es visto haberse dado su estimacion y no los mismos bienes af donatario, por lo cual debe colacionar su importe é inventariarse, aunque si existen al tiempo de la colacion en el mismo estado que los recibió, valgan menos; porque quien está á la utilidad, debe estar á la pérdida, y respecto habérsele transferido su dominio, es de su cuenta el incremento ó decremento que padezcan; si no se apreciaron, los colacionará por el valor que, segun se hallen, se les dé al tiempo de la particion; porque en este caso se presume ser del difunto y existir en su herencia por no haber traspasado su dominio al donatario, en cuya atencion se han de valuar como tales del mismo modo que los demas de la herencia. Todo lo espuesto es lo que se debe observar. 2242 Si los bienes dados en dote ó donados sin aprecio perecieron despues de la muerte del donante sin dolo ni culpa del donatario, no deben estimarse porque no pertenecen à la colacion, mediante á que por la obligacion de colacionarlos se entiende haber existido en poder del padre, y que incontinenti que falleció empe zaron á ser comunes de la herencia, por lo cual es justo que perezcan para ésta y no se colacionen. perecen por culpa ó dolo del hijo ó hija despues de muerto su padre, estarán obligados à colacionarlos como si no hubieran perecido, por el valor que tenian cuando los recibieron, en cuya atencion si el hijo por su irregular conducta y falta de sindéresis consumela legítima que su padre le dió, no le compete el mas leve recurso contra los bienes de éste. Si dichos bienes no estimados perecieron en vida del padre sin dolo ni culpa del hijo ó hija, no los colacionarán estos, ni dejarán por eso de ser admitidos á la herencia igualmente que los demas herederos; porque si cuando son comunes de ésta por la colacion, no le pertenecen, con mayor motivo no le pertenecerán cuando perecieron y se consumieron en vida del padre, en cuyo tiempo eran del hijo y no podian llegar á ser de la misma herencia, de modo que se entenderá mejorado en ellos, ó que no los hubo. 269 De la division de la herencia. 2243 Conclusos legítimamente el inventario y tasacion de todos pre los bienes y efectos del que murió con testamento ó abintestato, si su viuda 6 alguno de sus herederos no los impugnan por ocultacion de algunos, lesion en su valuacion ú otro motivo en uso del traslado que se les debe dar de él si no lo presenciaron (pues habiendo estado sentes es ocioso comunicárselo, puesto que pueden pedirle, y no haciéndolo es visto aprobarlo) se sigue su particion, la cual se introdujo, para que sabiendo cada uno cuáles son suyos, se apodere y disponde ellos á su arbitrio como dueño propietario, y se eviten las discordias que se originan de estar los bienes pro indiviso; pues ninguno puede ser compelido á tener contra su voluntad comunion de bienes con otro (ley 1, tít. 10, Part. 5), ni vale el pacto de subsistir siempre en ella, ni tampoco debe ser obedecido en esta parte el precepto del testador, porque la perpétua está prohibida por derecho, y nadie puede hacer que las leyes tengan lugar contra su testamento. ga SECCION I. Qué sea division, quiénes pueden pedirla, y dentro de qué término. 2244 La division ó particion, generalmente entendida, es un repartimiento que los hombres hacen entre sí de las cosas que les corresponden en comun por haberlas heredado ó por otra razon. (Ley 1, título 15, Part. 6.) 2245 Pueden pedir la division todos y cada uno de los herederos 6 sócios (ley 2, tít. 15, Part. 6), siendo mayores de 25 años y capaces; pues por los menores, locos, fátuos, pródigos declarados y demas á quienes está prohibida la administracion de sus bienes, la han de pedir sus curadores ó defensores, de los que se les debe proveer si no los tienen, y con los cuales, si lo pide otro coheredero mayor, se pueden hacer, aunque ellos no la pretendan. 2246 Tambigede pedirla el que pretende ser heredero ó tener parte en la herencia ó cosa comun, aunque nada le toque de ella, si la posee, y se hará sin perjuicio de su propiedad; pero no poseyéndola, si se le niega la cualidad de partícipe ó coheredero, no se hará con él la division, sin embargo de que la solicite y tenga parte en la herencia, porque el juicio divisorio tiene lugar solamente entre califican ser herederos ó partícipes en los bienes que se han los que de dividir, por lo cual ante todas cosas debe pretender en via ordinaria se declare ser uno de aquellos, y conseguido esto en juicio contradictorio con los demas, será admitido en el divisorio. 2247 Estando ausentes uno ó mas de los herederos instituidos, pueden pedir la particion los presentes; pero el juez debe comunicar á aquellos traslado de la pretension de éstos con término competente para que espongan acerca de ella lo que les convenga, porque se trata de su interés, o mandar á todos que nombren partidores; y no ha de proceder en la causa hasta que se le cite, porque toca á su oficio sustanciar el proceso con la formalidad legal, en cuya atencion le ha de proveer de defensor con quien se sustanciarán la particion y sus incidentes; bien que ha de constar por informacion no solo su ausencia, sino asimismo que no se espera pronto su regreso, ni es facil que venga ni envie poder á quien haga sus veces por la distancia (ley 12, tít. 2, Part. 3); pues sabiéndose su paradero fijo y pudiéndose citarle por requisitoria, se debe espedir á este efecto. 2248 No haciendo mencion del heredero ausente los presentes porque le contemplan muerto ó por otra causa, si la particion se hace sin el ausente ni defensor en su nombre, no vale en cuanto á él ni de consiguiente le perjudica; pero valdrá respecto á los presentes que consintiéron en ella, quienes cumplirán con dar al ausente, cuando parezca, la parte que le corresponde y todos tienen pro indiviso (ley 17 citada.) 2249 La accion para pedir la division de herencia es mista de real y personal. Se llama real, porque intentandola el heredero, trata de cosa suya como el que reivindica; y personal, por razon de las obligaciones personales que un heredero suele contraer a favor de otro, esto es, de las contribuciones personales que exigen con nombre de lucro, daño ó espensas: de lucro, como si uno de los herederos percibe alguna cosa de la masa comun, pues debe participarla á los demas; de daño, como si por culpa ó negligencia de un heredero sobreviene alguno á las cosas hereditarias, porque debe resarcirse á los demas proporcionalmente; y de espensas, como si uno de los herederos hace algunas en los bienes de la herencia que debia hacer por su parte, pues se las deben reintegrar los otros á prorata. 2250 Por 30 años se prescribe la accion de pedir la particion contra el coheredero que posee la herencia, á causa de ser mista de real y personal, aunque por estar los coherederos ó sócios mas de los 30 6 40 años en la posesion de las cosas hereditarias ó comunes no tiene lugar dicha prescripcion; ya porque no puede inducir la prescripcion un acto voluntario, cual es haber permanecido voluntariamente todos y cada uno en la comunion; y ya porque por el hecho de poseer en comun parece que cada uno defiende su derecho, y no se le puede imputar negligencia, que es una de las causas inductivas de la prescripcion. 2251 Mas para que la particion se entienda hecha entre mayores no se requiere el transcurso de 30 años, y asi si los hermanos despues de la muerte de su padre viven separados 10 años estando presentes, y 20 estando ausentes, se presume hecha la division de la herencia paterna. Lo propio milita cuando los herederos ó sócios callaron en di |