.

de un asilo para ébrios ó para débiles de espíritu, trace de antemano un plan indefectible (que eso son las sentencias pe. nales definitivas), donde se establezca por modo seguro el plazo que el tratamiento correspondiente ha de durar y los recurso únicos (y forzosos á la vez) de que el ejecutor del mismo puede y debe disponer. Con esto se enlaza directamente otra cuestión que es imposible tratar ahora, pero á la cual conviene hacer una referencia: la de la necesidad de concluir con la actual separación irreductible entre el orden judicial y el orden administrativo, para fundirlos en uno sólo; fusión que dará también en tierra con el divorcio ahora existente entre la función de juzgar é imponer penas, y la función de ejecutar algunas de éstas, las más comunes y frecuentes de todas (ó sean las de privación de libertad), pues las dos funciones marchan al presente cada una con independencia de la otra, sin la menor continuidad de espíritu, de finalidad y de consiguiente or. ganización entre ambas.

En un sistema penal preventivo, no cabe, por lo tanto, hacer categorías de penas desde el punto de vista de la determinabilidad ó indeterminabilidad previa de las mismas. Todas forman una categoría única por este respecto; todas tienen que ser inde terminadas, dependiendo su determinación, en cada caso, de su aptitud y su eficacia para la consecución del resultado tras del cual andan. Habrá penas, como las de privación de liber. tad, las de deportación, relegación, trabajo forzoso, colonias penales, inhabilitaciones, suspensiones, y otras análogas, en donde quepa una indeterminación, no sólo por lo que à su duración temporal respecta, sino también por lo que hace á su forma, contenido é intensidad. Otras, en cambio, como las pecuniarias, las de privación de la propiedad en general, las corporales, las reprensiones, etc., no consentirán apenas el ser indeterminadas sino por este último respecto, ya que ca recen de una duración apreciable en la cual poner confianza para una finalidad preventiva (de intimidación, de seguridad y tranquilidad social, de corrección y reforma).

Tampoco es posible hacer grupos de los delincuentes, por este lado. En realidad, todos constituyen un grupo único, y á la vez, luego, cada delincuente forma uno suyo privativo, inconfundible con los demás. Quiero decir, que si la pena indeterminada es, en principio y a priori, aplicable à todos, no habiendo-ya se dijo ninguna categoría á la que la aplicación repugne, no se puede tampoco, por otro lado, someter, sino en términos muy generales y á reserva de rectificaciones que ulteriormente procedan, á los individuos incluídos en una cate goría (v. g. en la de los delincuentes habituales, en la de los primarios...) á igual tratamiento penal indeterminado. Aquí, como siempre, cada sujeto es lo que es, con su fisonomía flsica y moral, su propio temperamento y sus propias condiciones, que no tiene exactamente otro ninguno, y que acaso ni él mismo conserve iguales por mucho tiempo. Lo cual hace que á cada uno se le deba señalar (provisionalmente) aquel género de pena (de tratamiento preventivo), y por aquel plazo, que se calcule absolutamente necesario y suficiente para alcanzar lo que se apetece, y no más ni menos. Esto es, como se ve, una pena (un tratamiento penal) absolutamente, no relativamente, individualizada é indeterminada; donde no hay limitación alguna, ni de máximo ni de mínimo, ni de ningún orden, tales como las que todavía existen (por, los resabios que ha quedado, me parece a mí, la concepción retributiva, la cual á sobrevive aun en el espíritu de los penalistas que se tienen por más radicales é innovadores) en aquellos países que como los Estados Unidos, tienen introducida desde hace bastantes años, en su sistema penal y penitenciario, la sentencia indeterminada (en cuanto à su duración mínima, y tampoco esto último completamente).

A lo cual debe añadirse, como es una cuestión verdaderamente desprovista de sentido aquélla que suele ponerse para ser discutida en los siguientes ó parecidos términos: «¿A qué clase de delincuentes debe serle aplicado tal ó tal otro medio ó resorte penal: v. g., la deportación, la reprensión, la reclu

TOMO 120

2

sión, el reformatorio, la indemnización ó reparación forzosa del daño causado, la condena condicional...?> Esta pregunta es, á juicio mío, de aquellas que no pueden contestarse, á menos de que se contente uno con dar contestaciones aventuradas y expuestas á probabilísimo fracaso. Equivale à exigir de los médicos ó de los pedagogos que digan con anticipación, aun antes de ensayarlo con nadie, el resultado terapéutico ó educativo que infaliblemente va á producir este ó el otro me. dicamento ó recurso, administrado á estos ỏ los otros grupos de enfermos ó educandos. Aquellos á quienes se dirigiese la interrogación contestarían diciendo que no les era posible satisfacerla sino a posteriori, y aun entonces refiriéndose á individuos determinados, no á grupos de ellos. Pues en estos cálculos referentes á la probable conducta futura de otros hombres y á su manera de responder á los excitantes de fuera, se lleva uno muchos chascos; cuando espera una reacción dada contra un medio, se ve á lo mejor que el individuo á quien se aplicó este último no responde, ó responde de manera muy diferente que la prevista. Por otra parte, entre los individuos aparentemente iguales y, por lo tanto, incluídos en el mismo grupo (en el de los reincidentes, supongamos, ó en el de los vagos), cada cual se comporta á su modo, diferente que los demás, imposibilitando así todo cálculo previo cerrado y firme. De suerte que si la pena se ha de convertir en un tratamiento para con ciertos miembros de la comunidad social necesitados de él por efecto de su situación de inferioridad; y si este tratamiento, lo mismo que todo otro tratamiento humano, ha de ser inteligente y razonable, á menos de faltarle la justicia, por fuerza tiene que ser un tratamiento individualizado y de puro tanteo y prueba, debiendo estar dispuesto quien lo ensaye á abandonarlo por otro que le parezca mejor, tan luego como el experimento ensayado haya venido á presentarse prácticamente ineficaz, ó sea, fallido.

IV

El argumento de más fuerza, si al cabo no el único en el fondo, que se aduce contra la indeterminación de la pena, es el del peligro que esta indeterminación supone para la libertad y para otros derechos de los que se dice que constituyen la intangible personalidad de los individuos, los cuales quedan asi entregados al arbitrio discrecional de los jueces ó de otras autoridades, con la consiguiente exposición á abusos por pirte de éstas.

Así colocada la cuestión, el argumento resulta, á mi ver, incontestable. Pero es uno de aquellos argumentos de los que dicen los lógicos que, por probar demasiado, no prueban nada. Pues ¿hay acaso alguna pena, no ya tan sólo de las indetermidas, sino aun de las más determinadas y circunscritas, que no implique algún ataque ó merma, efectiva ó posible, de uno de dos derechos del hombre, y un peligro, en lo tanto, para las libertades de éste? Si toda pena supone necesariamente, según oimos ó leemos á todas horas, la privación de algún bien que corresponde á quien la sufre, ¿cómo penar, ni con pena determinada ni con una indeterminada, sin hacer daño alguno al sujeto pasivo de ella, y sin ponerlo más o menos sumisa y completamente á merced de la autoridad revestida del poder punitivo? Pero ya se sabe que el denominado interés social (y también el meramente político) no tropieza en estos reparos; y desde el momento que ese interés (<defensa social», salus populi, salus reipublicae, etc.) anda de por medio, tiene que ceder ante el mismo-con el beneplácito, por cierto, de la mayoría de las gentes, que en otro caso se manifestarían inquietas y alarmadas-todo interés ó derecho individual, por muy respetable que se le suponga cuando de otras circunstancias se trate.

Nótese, además, que la mentada objeción relativa al peligro de las libertades individuales es, de un lado, aplicable á

toda forma de acción de unos hombres sobre otros, incluso à la acción protectora y tutelar (v. g., á la ejercida en el terreno de la higiene, de la beneficencia, la medicina, la educación, la tutela estrictamente dicha), y que, de otro lado, se la puede dirigir, no solamente contra los jueces que han de imponer las penas, sino contra los legisladores que las decretan y señalan. ¿Es la pena infaliblemente justa, é inocua para los fueros de la personalidad humana individual, simplemente por el hecho de que, con la anticipación debida y de una manera rigorosa, se le hayan trazado en la ley sus limites tocante al género, la cuantía y la duración?

He aquí todavía una consideración, à mi juicio, atendible. La concepción retributiva es aquélla que mejor se armoniza, al parecer, según se dijo antes, con la idea de la pena absolu tamente determinada por anticipado en la ley por cuanto el criterio para medirla es la entidad objetiva del delito mismo. Ahora, los defensores de este punto de vista, ¿sentirán escrú pulos de conciencia al pedir la pena absolutamente merecida por el reo que con su acción delictuosa se ha constituído en deudor, considerando que el hacérsela sufrir, ó el hacérsela sufrir por completo, puede traer graves perjuicios ó gravámenes á la libertad del delincuente, como poseedor de una personalidad privativa, tan respetable como cualquiera otra? ¿No parece que se hallan aquí en oposición dos principios igualmente vålidos y fuertes: de una parte, el principio de la justicia (objetiva ó absoluta, podría añadirse), celoso de sus fueros, y que como tal pretende la imposición de toda la pena correspondiente, à fin de que la justicia no sienta agravio; y de otra parte, el principio de la personalidad individual, que tiene asimismo sus prerrogativas, en cuyo nombre reclama, ó la no imposición de pena alguna, ó una pena que atente lo menos posible contra la mentada personalidad intangible? Y siendo el conflicto tan grave como inevitable para los que adoptan la posición referida, todos ellos vienen empeñados desde hace tiempo (singularmente desde la época de Beccaria y la Revolu