que

tivamente á la absolucion de la instancia en los casos en que estiman procede; y en segundo lugar, que la regla cuarenta y cinco citada nada resuelve ni prohibe terminantemente acerca de este punto; que por tanto, al absolver de la instancia á los procesados, la Sala no infringió por este concepto, ni por ninguno de los anteriormente expresados, ley clara y terminante:

Fallamos: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Miguel Escudero, á quien condenamos solamente en las costas del mismo recurso, y mandamos que se cancele la escritura de obligacion ó caucion que otorgó para su interposicion.

Y por la presente sentencia, de la que se pasará copia certificada á la redaccion de la Gaceta del Gobierno para su insercion en la misma, así lo pronunciamos, y lo firmamos. Francisco Agustin Silvela. Luis Rolri

guez Camaleño. José Mariano de Olañeta. Jorge Gisbert. == Miguel

Osca.

Publicación:

Leida y publicada fué esta sentencia por el Exemo. Sr. D. Francisco Agustin Silvela, Presidente de la Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en ella el dia de hoy, de que certifico como Secretario de S. M. la Reina y de Cámara de dicho Supremo Tribunal.

Y para que conste lo firmo en Madrid á cinco de Febrero de mil ochocientos cincuenta y cinco. Agustin Montijano.

SENTENCIA.

2.

En el pleito que por recurso de nulidad ante Nos pende, promovido en el Juzgado de primera instancia de Andújar, sobre propiedad de los bienes que constituyeron el vínculo titulado de La Parrilla, fundado por D. Juan y Doña Beatriz de Cárdenas, hermanos, en seis de Agosto de mil seiscientos setenta, del cual resulta:

Que en cinco de Diciembre de mil ochocientos cincuenta y tres se propaso demanda en diho Juzgado por D. Antonio Mesía Elula, como curador ad bona de D. Manuel de Cárdenas y Cuadros, contra D. Fernando Ortiz Cosgaya, como marido de Doña Josefa de los Rios, heredera de D. Antonio Jurado y Cárdenas, en el concepto de que le asiste un conocido derecho para reivindicar los bienes del citado vinculo, porque al fallecimiento sin sucesion del último poseedor legítimo de él D. Joaquin de Cárdenas, ocurrido en el año de mil setecientos setenta y uno, la posesion legal con arreglo á la cláusula cuarta de la fundacion se derivó por ministerio de la ley en la línea poseedora del de la Quintería, D. Eugenio de Cárdenas, de la cual descendia el recurrente por la série de personas que designó; y sin embargo de ello, ocurrida aquella vacante por la muerte

del citado D. Joaquin de Cárdenas, entró indebidamente á poseerlo su otro hermano D. Antonio de Cárdenas, y desde entonces se hallaban los lienes de su dotacion en una marcadísima detentacion', con cuyo carácter los ádquirió y estaba disfrutándolos Doña Josefa de los Rios, como heredera testamentaria de D. Antonio Jurado y Cárdenas, en cuya virtud pidió el actor que se declarase corresponderle la propiedad de la totalidad de los bienes del extinguido vínculo de La Parrilla con todos sus unidos, agregadas y en cualquiera manera incorporados, para utilizarlos y disponer de ellos en el modo y forma establecido por las leyes desvinculadoras vigentes con los frutos y rentas producidos y debidos producir desde el dia primero de Agosto de mil ochocientos treinta y cuatro en que sucedió por la ley en dicho mayorazgo, condenando al D. Fernando Ortiz Cosgaya en la indicada representacion á que los dejase libres y desembarazados:

Que contra dicha demanda se opusieron por D. Fernando Ortiz Cosgaya dos excepciones: primera, que por las leyes actuales no habia accion para demandar el vínculo ni la totalidad de sus bien s: segunda, que por las antiguas no la tenia la línea de D. Eugenio de Cardenas representada hoy por D. Manuel Cárdenas, Conde de la Quintería, para demandar á la de D. Antonio de Cárdenas y Miranda, de la que fué último representante D. Antonio Jurado y Cárdenas, el cual dejó por heredera á la Doña Josefa de los Rios; y seguido el juicio por los trámites de la Instruccion de treinta de Setiembre de dicho año mil ochocientos cincuenta y tres, se dictó sentencia por el Jucz de Andújar en veintitres de Febrero de mil ochocientos cincuenta y cuatro, declarando la propiedad de los bienes con los frutos desde la contestacion de la demanda á favor del actor D. Manuel de Cárdenas y Cuadros, Conde de la Quintería, con los pronunciamientos consiguientes á esta declaracion; mas la Sala tercera de la Audiencia de Granada, en virtud de apelación interpuesta por D. Fernando Ortiz Cosgaya, á que se adhirió el Conde en cuanto no se habia hecho condenacion de costas, ni decretado la devolucion de frutos desde mil ochocientos treinta y cuatro, pronunció sentencia en diez y nueve de Jonio del mismo año, revocando por mayoría el definitivo apelado, y absolviendo de la demanda D. Fernando Ortiz Cosgaya, con imposicion de perpétuo silencio sobre ella al Conde de la Quintería, el cual interposo y se le admitió recurso de nulidad contra dicho fallo de vista de la Audiencia, citando como infringidas en el las leyes cuarenta y cuarenta y cinco de Toro, y el artículo segundo de la ley de once de Octubre de mil ochocientos veinte, restablecida en Real órden de treinta de Agosto de mil ochocientos treinta y seis:

y

en

Vistos. Considerando, que la cláusula cuarta de la fundación otorgada por D. Juan y Doña Beatriz de Cárdenas, base fundamental de la demanda propuesta, lejos de determinar con toda precision, como era indispensable para fundar el recurso de nulidad, la devolucion del vínculo cuestión á la linea del poseeder del Condado de la Quintería al fallecimiento de D. Joaquin de Cárdenas en el año de mil setecientos setenta y uno, autoriza por el contrario el convencimiento de la legitima derivacion del vinculo de La Parrilla á la persona de D. Antonio Cárdenas, quien apareció entonces por la muerte si sucesion de su hermano el D. Joaquin,

en concepto semejante al en que este figuró en el juicio de posesion ses guido en la extinguida Chancillería de Granada, en el cual obtuvo la pos sesion por Real carta ejecutoria expedida á su favor:

Considerando, que si bien en la referida cláusula cuarta se dice que sí, habiéndose apartado el vínculo de La Parrilla del de la Quintería en hijo segundo, faltará sucesion de tal, el mayorazgo en cuestion vuelva buscando otro hijo segundo varon, ó descendiente def tal, de la línea del poseccor del mayorazgo de la Quintería; y que si se hallasen á un tiempo dos hijos segundos varones, ó descendientes de ellos, sea preferido el mas inniediato al en que se apartó la primera vez; esta disposicion se explica fácilmente en el sentido de que los fundadores se refirieron á la línea de los poseedores del mayorazgo de la Quintería; porque de lo contrario, y si se ens tendiese solo con relacion á la persona y línea del poseedor al tiempo de la vacante, nunca pudiera darse el caso previsto y literalmente expresado en dicha cláusula, de coexistir dos hijos segundos, al paso que esta coexistencia es posible perteneciendo los dos á dos lincas distintas, aunque ambas procedentes de los poseedores del mayorazgo de la Quintería, como aconteció al fallecimiento de D. Joaquin de Cárdenas y Miranda, época en que vinieron á coexistir dos hijos segundos de distintas líneas, D. Antonio de Cárdenas y Miranda y D. Eugenio de Cárdenas y Cardenas, debiendo ser preferido el D. Antonio como mas inmediato á D. Manuel Francisco de Cárdenas y Palomino, en quien se apartó por primera vez el mayorazgo de La Parrilla del de la Quintería:

Considerando, á mayor abundamiento, que el largo trascurso de tempo desde que falleció D. Joaquin de Cárdenas sin que por ninguno de la familia se haya cont adicho la trasmisión del mayorazgo de que se truta en la linea de D. Antonio de Cárdenas hasta que se promovió el presente jaicio, ofrece el convencimiento de que durante tan largo periodo, la inteli gencia de la referida cláusula cuarta de la fundacion ha sido conformé á la que le ha atribuido la Sala que dictó la ejecutoria:

Considerando, que to lo lo que se deja manifestado y demás que de autos resulta, no puede ni debe deducirse que haya habido violacion de la cláusula de la fundacion, ni por consiguiente se hayan infringido las leyes cuarenta y cuarenta y cinro de Toro:

Considerando, por último, que tampoco ha sido infringido el artículo segundo de la ley de once de Octubre de mil ochocientos veinte, restablecida en treinta de Agosto en mil ochocientos treinta y seis, por cuanto al tiempo de la publicacion de dicha ley y de su restablecimiento, en la línea de D. Autonio de Cárdenas se hallaba no solo el poseedor actual, sino el poseedor actual y legítimo con arreglo á la fundacion:

Fallamos: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al rẽ. curso de nulidad interpuesto en estos autos á nombre de D. Manuel de Cárdenas y Cuadros, Conde de la Quintería, á quien condenamos en las costas en la pérdida de los dos mil reales depositados para su interposicion, los que se distribuyan en la forma que prescribe la ley,

Y por esta nuestra sentencia definitiva, que se publicará en la Gaceta del Gobierno, y de la que se remitira por duplicado copia certificada al

Ministerio de Gracia y Justicia; así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Agustin Silvela. Luis Rodriguez Camaleño. =José Mariano de Olañeta.: = Félix Herrera de la Riva. Jorge Gisbert.= cente Valor. Miguel Osca.

Publicacion.

Vi

Leida y publicada fué esta sentencia por el Ilmo. Sr. D. Luis Rodri guez Camaleño, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala primera el dia de hoy, de que certifico como Secretario de S. M. la Reina y de Cámara de dicho Supremo Tribunal.

Y para que conste lo firmo en Madrid á diez y seis de Febrero de mil ochocientos cincuenta y ciuco, Agustin Montijano.

SENTENCIA.

3.

A

En el pleito que por recurso de nulidad ante Nos pende, promovido en el Juzgado de primera instancia de Búrgos por D. Francisco Javier Arnaiz contra D. Bernardo Carbonel, vecinos de aquella ciudad, sobre que se condene al segundo á que, reconociendo como medianera la pared que separa las casas de ambos, uo le impida que al hacer las obras de la suya derribe dicha pared para levantarla de nuevo con el espesor y solidez necesarios segun el objeto que se propone, y que tambien se le impida roner obstáculo bajo el pretexto de que se le cierran las ventanas que para dar luz al piso segundo de su casa tiene abiertas en la citada pared medianil, ni bajo otro cualquiera, á que el D. Francisco Javier Arnaiz de por aquella parte á su casa la elevacion que tenga por conveniente, en cuyo pleito, seguido en las tres instancias, se pronunció sentencia de revista por la Sala segunda de aquella Audiencia en once de Marzo del año último, por la cual se declaró medianil la pared, objeto de la cuestion, marcada en el plano con el número segundo del alzado frente letras A B mayúsculas hasta el punto comun de elevacion, ó sea hasta donde estaba situado antes de derribarse el tejado de la propiedad de D. Francisco Javier Arnaiz por bajo de las ventanas designadas en el referido plano con el número primero; y en su virtud que hasta dicha altura, está facultado el Arnaiz para obrarla segun le conviniese, no pudiendo introducir novedad alguna en el resto de la mencionada pared, que deberá conservarse como hoy existe, confirmando la sentencia de vista en la parte suplicada, en lò que con esta fuere conforme, y supliéndola y enmendándola en lo que no lo fuese, contra cuyo fallo de revista se interpuso por el D. Francisco Javier Arnaiz recurso de nulidad, que despues de habersele denegado por dicha Audiencia, le fue admitido en virtud de apelacion por providencia de este Supremo Tribunal, citando como infringidas varias leyes y doctrinas legales, siendo las primeras la doce, título trece, Partida tercera; la

primera, título veintiocho, y la quince, título veintidos de la misma Partida; la dos, título trece, libro dos del Fuero Real, y las trece y catorce, título treinta y uno, Partida tercera, todo por los motivos que explicó diciendo que algunas de ellas habian sido infringidas, si no en su letra, por lo menos en su espíritu :

=

Visto. Considerando, que la Hacienda pública vendió las casas de que se trata, primeramente al demandado Carbonel la suya con todas sus entradas, salidas, usos, costumbres, derechos y servidumbres, sin hacer declaracion especial ni reserva alguna de derechos; y posteriormente al demandante Arnaiz las que posee, segun aparece de las respectivas escrituras otorgadas, la de aquel en seis de Febrero, y la de este en veintidos de Mayo de mil ochocientos cuarenta y cuatro:

Considerando, que cuando se valuó la casa de Carbonel se sacó á pública subasta, y otorgó por la Hacienda pública la escritura de venta, tenia como antes poseyéndola el cabildo eclesiástico de Burgos, y estaba de inmemorial dos vanos ó ventanas abiertas en la pared en cuestion, dominando el edificio de Arnaiz en la parte colindante con ella que daban á algunas habitaciones luz, ventilacion y demás que es consiguiente, y las aguas pluviales del tejado de dicha pared caian sobre la casa de este último; ventajas y comodidades que tienen su valor, el cual hubo de aumentar el precio que se dió por la finca:

Considerando, que adquiriéndola Carbonel en este estado por el título oneroso de venta, la Hacienda pública se sujetaba á sufrir las consecuencias inmediatas y legalmente indeclinables de que la disfrutara con las mismas condiciones y del propio modo que se la entregaba:

Considerando, que al vender la Hacienda pública á Arnaiz la casa contigua á la de Carbonel, no pudo trasmitirle mas derechos que los que ella tenia, ni dejar de trasferirsela con los gravámenes á que estuviera sujeta:

y

Considerando, que si bien el dueño de una cosa puede hacer de ella en ella lo que quisiere, no es sin embargo esta facultad tan absoluta que le sea lícito obrar contra derecho, ni tampoco de modo que ceda en perjuicia y ofensa de los que asistan á un tercero:

Considerando, que la sentencia reclamada se ajusta á la demanda, resolviendo las cuestiones que literal y explícitamente se propusieron, como lo evidencia su simple cotejo, y con ellas virtualmente el expediente de denuncia acumulado:

Considerando, por último, en presencia de todas estas razones, que no se ha infringido clara y terminantemente ninguna disposicion ni doctrina legal de las que se han citado, incurriendo en la equivocacion de enumerar entre ellas la ley doce, título trece, Partida tercera, que no existe:

Fallamos: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de nulidad interpuesto por D. Francisco Javier Arnaiz contra el fallo de revista pronunciado en estos autos por la Sala segunda de la Audiencia de Burgos en once de Marzo del año último, y condenamos al expresado Arnaiz en las costas y en la pérdida de los diez mil reales depositados para su interposicion, los que se distribuyan en la forma que prescribe la ley. TOMO LXIV.

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