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intervenidos y la correspondencia que hayan recibido; porque cuando ya se han adoptado las medidas de precaucion que constituyen esa primera parte del juicio de abintestato, que son mas bien un preliminar del mismo, segun que en otra ocasion tuvimos necesidad de demostrar, es preciso que comiencen á entender y dirigir el procedimiento los jueces letrados, supuesto que principia á formalizarse con las solemnidades convenientes un verdadero juicio, segun demostraremos al tratar del art. 367.

ART. 366. El Juez, recibidas las diligencias, rectificará cualesquiera fallas que en ellas puedan haberse cometido, dictando al efecto las providencias que estime oportunas.

Recibidas las diligencias por el juez de partido, su primera ocupacion debe ser la de rectificar todas las faltas que note, ya en la confeccion del inventario, ya en el depósito de los bienes, ya en el examen de los libros, papeles y correspondencia, que son las diligencias que constituyen la prevencion del abintestato. Deberán asimismo rectificar cualesquiera otros defectos que se hayan cometido en cuanto á la solemnidad de las diligencias ejecutadas, ó respecto á las fórmulas establecidas por la Ley de enjuiciamiento para la práctica de aquellas; á la manera que cuando los alcaldes actúan en las primeras diligencias su mariales en los juicios formados con ocasion de los delitos, los jueces deben ratificarlas inmediatamente luego que las han recibido, para que no adolezcan de defectos que puedan ocasionar nulidad en el curso del procedimiento.

Antes de ocuparnos del art. 366, desde el cual comienzan ya á fijarse las reglas que se deben seguir en la instruccion del juicio de abintestato, tenemos que hacernos cargo de una observacion que se nos ocurre, despues de haber examinado todos los que le preceden. Segun las leyes que vinieron rigiendo hasta nuestros dias, en los tribunales especiales no solo intervenian los jueces en los abintestatos cuando no se conocian herederos llamados á la sucesion, ó cuando siendo conocidos se hallaban ausentes y no podian cuidar desde luego de la seguridad de los bienes que habian de heredar, sino que correspondia tambien á los jueces la intervencion, siempre que los herederos conocidos fucTOMO III.

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sen menores de edad y sus padres hubiesen fallecido sin testar. Pues bien, examinados los artículos de que hasta aqui hemos hablado, encontramos que la prevencion del abintestato corresponde solo á los jueces, en los casos de que no conste la existencia de disposicion testamentaria, ni de parientes ascendientes, descendientes ó colaterales del finado dentro del cuarto grado, ó cuando estos se hallaren ausentes; pero nada, absolutamente nada se dice, respecto al caso de que sean menores los herederos ó se hallen incapacitados, salvo el que se les provea de tutor sino lo tienen.

Pues bien, visto este silencio de la ley, preguntaremos: ¿han cesado los jueces en las atribuciones que la ley les conferia para intervenir en los abintestatos en el caso de ser menores los herederos? ¿Se los dejará abandonados á sí mismos, y percibirán la herencia sin la intervencion judicial, lo mismo que los herederos mayores de edad que se hallen presentes? ¿O dirá tal vez el artículo 359, que el juez ha de nombrar tutor ó curador en el caso que carezcan de él, y que continuará las diligencias preventivas de abintestato, asi como las subsiguientes hasta entregar la herencia que á cada uno corresponda? En nuestro concepto la antigua jurisprudencia permanece vigente en esta parte; porque aunque de una manera clara y espresa no se determina en la Ley, no podria concebirse que esta dejase á los huérfanos entregados á la inesperiencia de su edad, y que comprom etiese su porvenir por el abandono en que los olvidaba, esponiéndolos á la pérdida de sus bienes por falta de personas que cuidasen de ellos. La medida de nombramiento de tutor ó curador del art. 357 es insuficiente para la aseguracion de los bienes; será acaso hasta perjudicial, si se confia à los tutores ó curadores el capital de los menores sin haber precedido las diligencias de inventario y tasacion; aconteceria muchas veces que, faltando estos á la confianza que en ellos se depositara, fuesen los primeros en defraudar aquello de que deberian ser fieles custodios. A si es que tanto el tutor como el curador que se han de nombrar segun el artículo citado, servirán para intervenir en las diligencias que se practiquen. Con ese fin sin duda se ha mandado por la ley hacer el nombramiento, segun espresamos en el comentario correspondiente; y por anto, en bien de los menores y en cumplimiento de un deber

que pesa sobre la sociedad, de vigilar por los que por incapacidad nacida de la edad ó de las potencias intelectuales no puedan cuidar de sí mismos, deberán los jueces descender o cuidar con esquisito celo de la instruccion de las diligencias que contribuyan á la aseguracion de los bienes y á su distribucion, para que á su tiempo puedan entregarlos á los menores.

ART. 367. Luego que el juicio hubiere llegado á este estado, será parte en él el Promotor Fiscal en representacion de los que puedan tener derechos á la herencia.

Será de su obligacion promover cuanto considere oportuno para la seguridad y buena administracion de los bienes.

La disposicion especial que comprende la primera parte del art. 367, dá en cierto modo forma á lo que llaman juicio, supuesto que concede la intervencion al ministerio fiscal que viene ya á gestionar en los autos, como lo estime procedente, respecto á la seguridad y administracion de bienes y á las demas funciones propias de su institucion. Desde este momento comienza ya el abintestato á tomar forma, por decirlo asi, y desciende al exámen de particulares de gran importancia, que nos obligarán á detenernos por esa razon en las esplicaciones de los artículos subsiguientes.

Luego que el juicio hubiere llegado á este estado. ¿A cuál? preguntaremos. Para contestar á esta pregunta, es preciso recordar las disposiciones de los artículos anteriores, porque ellas son las que han de demostrar qué estado es el que ha de tener el proceso, para que el promotor fiscal comparezca á ejercitar los deberes de su representacion.

Hemos indicado que los juicios de abintestato comienzan por la prevencion, y que los jueces tienen que acordar varias diligencias, todas ellas relativas al enterramiento del cadáver, á la aseguracion de los bienes, y á dar noticia á los parientes que sean llamados á la sucesion; y tambien hemos dicho, esplicando el art. 358, que ya sea el juez de Paz, ya el de primera instancia tienen que practicar informaciones relativas à dos estremos; á saber, si la persona, de cuyos bienes se trata, falleció ó no abin

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testato, y si tiene ó no parientes de la línea ascendiente, descendiente ó colateral dentro del cuarto grado y mas adelante en el Comentario al art. 359 indicamos tambien que los jueces estan obligados á practicar el inventario de los bienes, y acordar y realizar su depósito en persona de suficientes garantias, y nombrar un albacea dativo á quien se encarguen las funciones que las leyes encomiendan á los de su clase.

Pues bien, ¿será el estado á que se refiere el art. 367, el en que los jueces hayan mandado practicar y practicado todas las diligencias que quedan enumeradas en los artículos anteriores? Al contestar á esta pregunta recordaremos las diferentes prácticas abusivas que se esperimentaron hasta nuestros dias, y á pesar de que parezca que somos nimios y escrupulosos al fijar la atencion sobre un punto que parece pura logomaquia, nuestras convicciones. sin embargo, nos obligan á dilucidar esta materia, para evitar que en adelante se repitan los males sin cuento que tuvieron que lamentar, los que se veian en la precision de someterse á las determinaciones, á las veces arbitrarias, de los jueces en los abintestatos.

Parécenos que al fijar el art. 367 la época, en que el promotor fiscal debe intervenir en los abintestatos, no exige que siempre hayan de practicarse todas las diligencias referidas para que tenga estado el juicio; creemos mas, juzgamos que el promotoa fiscal no puede intervenir en los abintestatos, sino cuando acordada la prevencion que prescribe el art. 351, y que tambien ordena el 352, resultase de la informacion prescrita en el 358, que la persona de quien se tratase habia fallecido intestada, y sin tener parientes conocidos, ascendientes, de scendientes ni colaterales; porque si lo contrario aconteciese, esto es, si de la informacion practicada resultase desde luego que la persona que habia fallecido dejó testamento otorgado con las solemnidades de la ley, el juez deberá proceder ya en los términos que se prescriben en la Seccion de la Ley de enjuiciami ento que trata de las testamentarias: ó si, aunque hubiese fallecido sin testar, apareciesen desde luego herederos de los comprendidos en el artículo 351, cuyo derecho a la sucesion fuese evidente é incontestable, el juez deberá cesar en las diligencias de prevencion, toda vez que los deudos se hallen presentes ó se hayan presen

tado en virtud del aviso, que el mismo art. 352 prescribe se dé á las personas llamadas á la sucesion.

Sin embargo de que no encontramos escrita clara y terminantemente esta doctrina en la ley', creemos que debe reconocerse" como subsistente, porque no haciéndolo asi, en vez de haber mejorado el procedimiento de los juicios universales por las reformas de la Ley de enjuiciamiento, hubiera empeorado considerablemente; hubiera sancionado con sus disposiciones los abusos que tanto se lamentaron por la indebida intervencion de las autoridades en asuntos de interés privado, y que obligaron á los antiguos legisladores á adoptar disposiciones enérgicas, como lo fueron entre otras la de la ley 3., lib. 13, tit. 10 de la Nov. Recop., de que ya hemos tenido ocasion de hacer mérito en otro lugar. La intervencion judicial debe ser en los abintestatos de mera proteccion tutelar; y por lo mismo, solo tiene lugar cuando es absolutamente necesaria, lo que no acontece, si se conocen parientes de derecho indisputable.

Los arts. 351 y 352 virtualmente establecen esta misma doctrina, supuesto que el primero prescribe la prevencion del abintestato, sólo cuando la persona que falleció no deja descendientes, ascendientes ni colaterales; y el segundo, limita la intervencion judicial, cuando se hallan ausentes, á la adopcion de las medidas necesarias para el enterramiento, la seguridad de los bienes, y a dar aviso á los parientes para que se presenten inmediatamente á ocupar los bienes que les pertenecen. Finalmente, la informacion que prescribe el art. 358, no puede tener otro objelo, sino el de que justificada la existencia de persona que goce de derecho a la sucesion, de las que enumera el art. 351, cese la intervencion judicial.

Consiguiente á las opiniones que dejamos sentadas en los párrafos anteriores, juzgamos que la intervencion del promotor fiscal no puede tener lugar en los juicios de abintestato, sino cuando por falta de parientes llamados á la sucesion, al menos conocidos y presentes, tenga que procederse á la instruccion del juicio en toda su latitud, supuesto que solo en ese caso es necesaria la representacion de derechos de un tercero por falta de la concurrencia de este á sostenerlos por sí mismo.

Será parte el promotor fiscal. Esta disposicion, trascrita literal