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testamentaria ó abintestato; porque la oscuridad ó el silencio de las leyes dejaban en plena libertad a los juzgados para dirigir la marcha de los procedimientos de esta especie, resultando por lo comun tal involucracion, tal cúmulo de diligencias tan impertinenles y supérfluas, que el dia de la resolucion definitiva solia ser el mismo en que se concluia el caudal hereditario.

Sin embargo, al examinar todos los preliminares de los juicios que en la práctica del foro se denominaban universales por causa de sucesion, notamos que la Ley de enjuiciamiento no ha seguido el curso nalural de los acontecimientos en la colocacion de las materias , al menos en nuestro' concepto; y que por esa causa necesitaria invertirse el orden de los diferentes articulos que hacen relacion al procedimiento universal por sucesion, porque tal como se halian colocados produce estravío en la percepcion de las ideas y en la forma de los juicios.

Efectivamente, antes de proceder a la declaracion del abintestato, y antes de pasar por causa de testamento á la formacion de las diligencias que sean oportunas, es preciso saber si aquel documento público existe y es ó no válido; y conocida la existencia del mismo, es necesario ante lodo elevarlo a la clase de escritura pública, ó si la última voluntad fuese de aquellas que las leyes denominan escritas ó cerradas, os indispensable que en primer término se verifique la solemne apertura, en la forma que la ley previene.

Por esa razon nos parecia mas propio que antes de tratar de los abintestalos y de las testamentarias hubiera la Ley establecido las reglas que comprende el titulo 11 de su Part. 2.", relati. vas al modo de elevar á escritura pública el testamento hecho de palabra, y las que encierra el título 12 referentes á los testamentos cerrados. Asimismo, supuesto que en ciertos casos el juez puede proceder hasta que se hayan nombrado tutores ó curadores á los herederos menores, y se les haya discernido ese cars go, seria tambien conveniente que las disposiciones legales relativas á los nombramientos, y las que determinen los trámites que deben observarse para el discernimiento, ocupasen un lugar anterior al tratado general de los abintestatos y testamentarias.

Por la misma causa creyéramos lambien mas ordenado, que las testamentarias se anticipasen a los juicios de abioleslalo, supuesto que estos no pueden tener lugar, sino cuando no conste la existencia de una disposicion solemne del difunto, de cuya sucesion se trate. Bien comprendemos que, correspondiendo à la jurisdiccion voluntaria todo lo que tiene relacion con el nombramiento de tutores y curadores, y lo concerniente a las diligencias de protocolizacion de las últimas voluntades, ó apertura de los testamentos cerrados, la Ley de enjuiciamiento faltará al plan que se propuso en la ordenacion de las materias, dando á ese tralado el lugar que queda indicado. Pero și tal ha sido la razon, fácilmente quedará contestada, porque; en nuestro sentir, se ha debido anteponer el tratado de jurisdiccion voluntaria al de la contenciosa; pues como en los ejemplos que quedan citados se prueba con toda evidencia, para que los asuntos se elever á la esfera de lo contencioso, tiene ordinariamente que pasar por la de la jurisdicción voluntaria lo que sea causa preliminar de los efectos sobrevinientes. Pero el defecto indicado, si lo es en realidad, no puede de manera alguna rebajar el mérito de los tratados de que vamos á ocuparnos, porque no merece censura alguna la falta de forma, cuando es escelente la parte que se refiere a la esencia.

Indicamos mas arriba que la Ley de enjuiciamiento establece un sistema desconocido de procedimientos en la sustanciacion de los juicios de abintestato y de testamentaría, y asi es la verdad. En efecto, recórranse las leyes antiguas; examinense los Códigos desde el Fuero Juzgo hasta la Novísima Recopilacion, y en todos se observará que á lo mas suele hacerse declaracion sobre la manera de formarse los inventarios que se practican judicialmente, y aun determinar el tiempo en que los herederos tienen una obligacion de pedir que se confeccionen ; y en las leyes Recopiladas mas bien se encontrarán testimonios de la irl'egularidad de esa clase de diligencias, y la justificacion cumplida de los abusos que tuvieron que lamentarse, qué. reglas 90bre la forma de proceder, y de los trámites esenciales en esa clase de procedimientos.

Efectivamente, uno de los grandes vacíos que se encontraban en los libros de puestras leyes, consistia en la indeterminacion de los casos en los cuales procedia la intervencion de la accion judicial en la formacion de los inventarios, cuentas y

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particiones de los bienes; y por eso se observó có lamentable frecuencia que, apoderándose la autoridad judicial de los efectos pertenecientes al haber hereditario', presentes los berederos, únicos interesados en la distribucion de aquellos, se les privaba de la herencia por dilatado tiempo; se consumia una gran parte de ese capital en gastos y costas, para venir, por último, á dejar consignado en un proceso, que despues se protocolizaba, el triste recuerdo de un caudal que les perteneció, pero sin per. cibirle, porque se habia invertido innecesariamente en formalidades que á nada conducian.

La ley 14, tit. 20, lib 10 de la Nov. Recop., nos ofrece un testimonio de esa funesta verdad, acreditada por la esperiencia. Obligado el señor D. Carlos III a poner un dique que con tuviera los escesos de los jueces, asi eclesiásticos como seglares, que se entrometian a conocer de los abintestatos de toda clase, cualquiera que fuese la de los herederos á quienes correspondia la herencia, tuvo que mandar que los bienes propios de los que muriesen abintestato se entregaran integros sin dilacion alguna á los parientes que pudieran beredarlos, segun el orden de sucesion establecido por las leyes del reino, dejando en manos de los tales herederos que hiciesen por sí mismos el entierro, las exequias, funerales y demas segun de costumbre en el pais, atendiendo a la clase, caudal y circunstancias del difunto; causas que servian de prelesto para la intervencion de los jueces de una y olra sociedad en la formacion de los inventarios, y en la particion de los bienes bereditarios.

Solia tambien servir de pretesto á los mismos escesos la declaracion necesaria del derecho a la sucesion solicitada por un pariente; porque se retardaba considerablemente, y dando á ese juicio sumarísimo una estension indebida, los jueces se entrometian en la formacion de inventarios que no les tocaba confeccionar, ni podian formarlos tampoco , en términos que cuando llegaba a recaer la declaracion judicial, se habian ya consumido cuantiosos capitales en las costas. No era menos frecuente que los jueces procediesen al pago de los créditos reclamados contra los bienes del fallecido abintestato, a pesar de que fuesen ya conocidos los herederos por una declaracion formal y solemne, sundándose en que á ellos correspondia entregar libre ya el ca

pital verdaderamente hereditario, y único que constituia el haber del declarado heredero, porque solo es herencia el sobrante pagadas las deudas.

Otra de las causas que poderosamente influyeron en la intervencion judicial tan perniciosa en los asuntos hereditarios, fué la oscuridad de las leyes en materia de competencias. Porque ambicionando todos los jueces, que por el título mas insignificante se creian competentes, intervenir esclusivamente en el juicio de testamentaria ó de abintestato, provocaban competencias que se eternizaban, y oian reclamaciones de toda especie, en las cuales se veia desde luego marcada la tendencia á consumir el capital en gastos innecesarios..

La Ley de enjuiciamiento, de cuya esplicacion nos ocupamos, ha dado forma á esa clase de juicios; y determinado denna manera clara y esplícita los casos en los cuales procede la intervencion judicial, tanto en las iestamentarías como en los intestados; ha señalado la competencia de los jueces para conocer esclusivamente ; ha separado del juicio principal los incidentes que pueden suscitarse, tanto sobre administracion . como sobre otro particular' relativo a la seguridad de los bienes ; ha fijado jas circunstancias precisas que han de concurrir en las personas á quienes se encomiende la administracion; y por último, ha señalado el término hasta donde puede llegar la intervencion judicial, en todos los casos en que sea necesaria , bien para impedir el estravío de los bienes que constituyen la herencia, bien para fijar de una manera clara y agena de toda cuestion la parte que corresponde á cada uno de los herederos. En el Comentario especial a cada uno de esos artículos tendremos ocasion de significar la opinion que hemos formado relativamente a la conveniencia de las disposiciones de aquella Ley, y de la utilidad ó perjuicios que de ellas pueden esperarse.

SECCION PRIMERA.

DEL JUICIO AB-INTESTATO.

Observaciones.

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Antes de esplicar los trámites especiales del juicio de abintestato, creemos conveniente hacer algunas indicaciones referenles á ciertos juicios que pueden preceder al universal, por reclamacion especial de las personas que se consideren con derecho á los bienes que constituyan el caudal hereditario; reclamaciones que provocarán un juicio ordinario, no obstante que sea conveniente y aun legal en ciertos casos, que para la seguridad del caudal se trate de la formacion de inventario en pieza separada é independiente.

Supuesto que solo se practique la apertura del testamento otorgado por escrito, ó del nuncupativo que se haya elevado a la condicion de escritura pública , y mandado protocolizar segun lo dispuesto en los títulos 11 y 12 de la 2.' Parte de la Ley de enjuiciamiento, acontecerá algunas veces, que hallándose en posesion de la herencia los que ya por sù cesion testamentaria , ya por la legitima se hayan considerado con derecho á heredar, otro que se crea en igual caso pida la posesion de los bienes. Entonces la particion exige una declaracion prévia del derecho de que se crea asistido al que la reclame; y por tanto, el juez necesita oir antes á los herederos poseedores indubitados, para que manifiesten si se hallan ó no conformes con la participacion que el tercero solicita ; porque mientras que esto no suceda; mientras que no parezca claro el derecho del reclamante, la particion no puede pi debe verificarse, sin perjuicio necesario de los que legitimamente poseian. Si los hered eros conviniesen en que participe de la herencia, el juez sin inconveniente de ninguna especie puede deferir à la particion solicitada , procediendo desde luego á la formación del inventario con las so

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