ción que puede ser muy variable en cada caso. ¿Cómo elegir la pena concreta y su duración, al menos su duración mínima, si es que impera la sentencia indeterminada?

El que la pena se aplique al delincuente en el sistema de individualización, no quiere decir que se destierren en abso luto otros puntos de vista. El primero es el de la gravedad del hecho cometido por el delincuente, la cual se apreciará: 1), atendiendo á la importancia del derecho herido; y 2), á las circunstancias de ejecución que en el hecho hayan concurrido, agravándole. Las llamadas circunstancias atenuantes no hay para qué apreciarlas en el nuevo sistema de individualización, porque son circunstancias especiales de carácter personal que ya han sido tomadas en cuenta al establecer la escala de delincuentes, hacen del culpable un delincuente pasional ú ocasio nal, generalmente primario. El segundo punto de vista, será el grado de actuación del delito. Creo que la tentativa por de· sistimiento voluntario, aunque menos, debe ser castigada. En esta cuestión, me quedo más con Grollman y con Kleimschrod, que con Baüer y Carmignani. No sé por qué la omisión vo luntaria ha de querer decir siempre desistimiento, como afirman los partidarios de la impunibilidad, y no ha de querer decir aplazamiento del delito para tiempo más oportuno. Pero como, en todo caso, el instinto criminal resulta que es menos consistente, porque no acaba el delito, el castigo debe ser ateLuado. Lo que debe suponer poca diferencia en la sanción, es la tentativa por causa involuntaria, la frustración y la consu. mación. En esto estoy más al lado de Garofalo. El tercer punto de vista de graduación de la pena debe ser la diversa participación en los actos. El hecho mismo del concurso envuelve mayor temibilidad, tiene razón Sighele (1), y debería castigarse por sí sólo. Por lo demás, este punto de vista debería influir muy poco en la graduación de la pena. El cómplice de asesinato, mañana será autor principal en otro delito análogo, si

(1) Vid. Sighele, Teoría positiva della complicitá, etc.

es hombre instintivo; y tan antisocial es en el primero como en el segundo caso.

Como se ve, pues, fuera del primer punto de vista, el segundo y el tercero deben tener, en un sistema de individualización, poquísima influencia en la graduación de los castigos.

Dos cabos sueltos conviene no olvidar: la ventaja de considerar como un delito sui generis el encubrimiento, y el castigo de la imprudencia temeraria, comò la llama nuestro Código, del acto culposo, con el resarcimiento del daño, con la multa, todo lo más con la reprensión; no con penas propiamente aflictivas; porque no estamos, ante los descuidados, delante de criminales, y la prisión ó la reclusión serían impropias.

XI.- Una consideración crítica.

No sé si decir que un sistema de penalidad desenvuelto en los Códigos con arreglo à las bases que acabo de desarrollar, sería el mejor, por ser el más racional y el más eficaz. Yo creo que sí. Lo que desde luego me parece evidente, como se lo parece à Garofalo (1), es que con el sistema de penalidad toda vía vigente en los Códigos, la criminalidad no disminuye sensiblemente. D' Olivecrona estudió la reincidencia (2) hallándose en plena soberanía el sistema de penalidad de la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa entre el delito y la pena. Pues bien: D' Olivecrona encuentra que en su país, en Sue cia, la reincidencia en los condenados á trabajos forzados, es: desde 1867 à 1870, del 26 al 34 por 100, y de los condenados á trabajos públicos (pena correccional), del 49 al 66 por 100; en Austria, desde 1871 à 1878, es el 50 por 100 en los varones, y del 51 por 100 en las hembras; en Francia es el 42 por 100; en Inglaterra es del 30 por 100. Para los condenados, según

(1) Vid. Garofalo, Di un criterio, etc., cit.

Vid. D' Olivecrona, Des causes de la recidive, etc.

observa Tancredi, la reincidencia es la regla general, apenas se hallan en liberta; prueba cierta de que la penalidad con arreglo á la cual se les juzga y se les castiga, no sirve para nada. Y es que, como dice Ferri, para los criminalistas y para los legisladores, el ciclo de la justicia no ha tenido, hasta ahora, más que tres términos: crimen, juicio y pena. El delin. cuente es desconocido.

XII.-Troppo presto›.

Troppo presto. Demasiado temprano. Así decía Lombroso haciendo la crítica del nuevo Código penal italiano y lamentándose de que los principios de su escuela no tuvieran en él el reflejo que el profesor de Turín habría querido; y así titulaba el folleto que escribió con sus juicios sobre la nueva ley. Así podría yo decir también refiriéndome al sistema de individualización de la pena. Troppo presto. Demasiado temprano, para plantearlo en los Códigos Pero hay que seguir el camino y hay que ir hasta el fin. «La responsabilidad fundamento de la pena-dice Saleilles-y la individualización criterio de su aplicación; tal es la fórmula del derecho penal moderno». Creo firmemente que por ahí van las cosas y por ahí deben ir, si no queremos que la lucha contra el crimen sea un mito ó una farsa. Estoy persuadido de que los Códigos penales del porvenir contendrán principios muy parecidos á los que he expuesto en las anteriores páginas.

Comprendo que la empresa no es obra de pocos días. Todavia para ser completamente hacedera, les falta algún camino por andar á la antropología y á la ciencia penitenciaria. Ade mas, para implantar el sistema nuevo en la ley, habría que archivar por inservibles todos los Códigos penales y escribir otros completamente distintos, desde el artículo primero hasta el último. Por si todo esto fuese poco, habría que gastar muchísimo dinero en derruir edificios penitenciarios viejos é inútiles y en construir los nuevos establecimientos. Y, sobre

todo, habría que preparar la opinión, el ambiente; que lo que es en lo que se refiere á los profesionales de la toga, por hoy, salvo muy honrosas excepciones, es de lo más refractario que he visto à toda innovación.

Troppo presto. ¡Es todavia pronto!

ENRIQUE DE BENITO.

Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Oviedo.

REIVINDICACIÓN Y ARRENDAMIENTO DE COSAS COMUNES

Por expresa ordenación del párrafo 2.o del art. 392 del Código civil, á falta de contratos, ó de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones contenidas en el título III, libro II de dicho Código. Esta ordenación dió fundamento para que uno de los primeros y competentisimo anotador del Código dijera con ostensible alborozo que, en adelante, ya teníamos la inmensa ventaja de saber con entera precisión dónde y cómo habíamos de buscar la resolución de cuantas cuestiones surgieran con motivo de la comunidad de bienes. Empero, aunque es forzoso reconocer que nuestra tradi cional legislación era deficientísima, la verdad es que, si bien el Código apareció con grandes progresos en materia de comunidad de bienes, dejó de reglar varias cuestiones referentes á ella, dando ocasión á que el Tribunal Supremo de Justicia establezca normas y produzca Derecho para suplir las omisiones del legislador. Esto ha sucedido respecto á la reivindicación y respecto al arrendamiento de los bienes comunes, puntos. el primero, olvidado totalmente por el Código, y el segundo, si no olvidado, no reglado de modo explícito. Veamos, ó mejor, recordemos, lo que hay sobre ambos puntos en la doctrina de la jurisprudencia.

El propietario de una cosa tiene acción para reivindicarla. Así está legalmente establecido. Pero la acción reivindicatoria, que es un remedio para restablecer el derecho de dominio perturbado, compete á quien es totalmente dueño de la cosa.