contrario. Deberá sin embargo darse segunda, precediendo lo siguiente: El acreedor ha de acudir al juez del pueblo en que se otorgó la escritura, jurando que sin culpa ni malicia suya se perdió ó quemó la copia original, y que no está reintegrado de su crédito; pedirá por lo tanto que mande darle otra copia, obligándose tambien con juramento á devolver la primera, en caso de encontrarla, para que el escribano la rompa y cancele. El juez mandará hacer saber esta solicitud al deudor, y si este dentro de tercero dia confiesa la deuda ó no se opone, se mandará dar la copia, que el escribano estenderá á continuacion del pedimento, auto y citacion, no separadamente. Si el deudor comparece alegando que pagó la deuda, y contradice por lo mismo la dacion de la segunda copia, le concederá el juez término suficiente para probarlo; no probándolo el deudor dentro del tiempo señalado, se mandará dar la copia: asi como se denegará si justifica que se le remitió la deuda ó que por haberla satisfecho se le entregó la copia original, que existe en su poder. Si el juez despues de citado y oido el deudor manda dar segunda copia, debe el escribano en cumplimiento de su obligacion poner nota en el protocolo con relacion de todo para que conste en lo sucesivo haberse dado, á fin de que el acreedor no pueda cobrar dos veces su crédito, si parece la primera, y se eviten pleitos y perjuicios al deudor. Debe tambien tenerse presente en los instrumentos de que vamos hablando, que si la copia está dada por «concuerda con el protocolo» ó con otra palabra equivalente, aunque sea en el mismo dia de su otorgamiento, si no está suscrita por el escribano (segun debe este hacerlo con arreglo á la ley 54, tit. 18, Part. 3), no se tendrá por la original y primera, que es la que tiene la virtud ejecutiva; ya porque le falta la suscricion que pone por forma dicha ley diciendo, debe, cuya palabra denota necesidad y obligacion de hacer alguna cosa; y ya porque con omitir la suscricion dá á entender el escribano que ha dado otra copia y que por esto le pone el concuerda, aunque le está prohibido dar por sí sin la espresada solemnidad mas que una de las de esta clase. Conviene por lo tanto, que el escribano ponga el mayor cuidado en no dejar de suscribir la primera copia, para no causar por su omision perjuicios al acreedor; y de todos modos el juez no debe despachar la ejecucion cuando la copia no esté suscrita, pues ha habido casos en que aquella se ha declarado nula por habérsele opuesto la dicha escepcion. 741 Procede tambien la ejecucion en la promesa futura de obligarse uno a otro dentro de cierto tiempo, pues pasado este, queda obligado el promitente y puede ser reconvenido: si la promesa fué de liberacion, cumplido que sea el tiempo, produce escepcion à favor del deudor ejecutado. 6 Esto mismo debe decirse del instrumento y obligacion condicional, cuando haya existido la condicion, bien sea espresa ó tácita; como la promesa de dote, que lleva envuelta la condicion de efectuar- DEL JUICIO EJECUTIVO. se el matrimonio; por lo que para pedir ejecutivamente el marido el cumplimiento ó entrega de aquella, necesita probar haberse celebrado el matrimonio, á no ser notorio; bien que si se despacha la ejecucion y el rco no apela, valdrá el proceso siempre que se cumpla la condicion en el discurso de aquella. 742 Ademas, para producir ejecucion el instrumento hecho ante escribano ha de ser este numerario, porque si pasó ante el real no tendrá este fuerza, escepto que no le haya numerario en el pueblo donde se otorgó, ó que habiéndolo, se haya otorgado con su consentimiento para su protocolo, ó en la córte; pues segun la ley 7, título 23, lib. 10, Nov. Recop., pueden actuar en ella los reales aun habiéndolos numerarios; ó que sea instrumento conveniente á las comisiones para las que suelen diputarse los reales; ó donde hay costumbre de que estos autoricen instrumentos para sus registros, aun cuando los haya numerarios. La prohibicion de autorizar instrumentos hecha á los escribanos reales se funda en tres razones. 1. Para que no se estravíen ó pierdan los protocolos, respecto de no tener aquellos oficio público en que archivarlos. 2. Porque los numerarios estan sujetos á servir al pueblo en que lo son, al paso que los reales son libres y pueden usar ó no de su oficio; conviene por lo tanto recompensar la sujecion de los primeros, en lo que se consulta ademas el mejor servicio de los pue blos. 3. Que los numerarios sufren varias cargas por razon de su oficio sin ninguna retribucion; y el que sufre lo gravoso, debe tambien sentir lo favorable. Pero como la prohibicion se hizo en beneficio de los numerarios, puede cesar y cesa por la costumbre contraria, y por la tolerancia y consentimiento de los mismos. 743 Debe por último advertirse que aunque el instrumento haya sido autorizado por escribano numerario, si este le hizo como persona y en forma privada sin signarle ó sellarle, no trae aparejada ejecucion, porqne sin el signo no hace fé, mediante á que la ley54, tit. 18, Part. 3, lo prescribe tambien por forma, mandando que ponga en él, su signo, firma y suscricion, y en el título que se espide á los escribanos se dice: «que siendo puesto en los instrumentos el signo que el rey les dá (el cual se figura en el mismo título), hagan fé y prueba:» de que se deduce por el contrario que si falta el signo, no hacen fé. Por tanto, los instrumentos que firman sin poner su signo algunos sugetos vanos y necios que tienen honores de secretarios del rey, certificando haber pasado ante ellos, no serán ejecutivos, mayormente cuando los secretarios del rey no tienen como tales, facultad para autorizar instrumentos públicos, sin que se les espida, como se practica, notaría de reinos. 744 Puede procederse ejecutivamente á virtud de un instrumento otorgado fuera de estos reinos en pueblo donde no es ejecutivo, siempre que tenga los requisitos necesarios para serlo aqui; porque en todo lo concerniente al órden del juicio se debe atender y atiende siempre al lugar en que se sigue, y no aquel en que se formalizó el TITULO VIGÉSIMONONO. contrato ó instrumento, aunque en lo sustaneial de este se debe mirar al en que se celebró. No aprobamos semejante doctrina, porque esto seria contra la voluntad de las partes que en este reino y en todos debe respetarse como la base y fondo de las obligaciones: la vía ejecutiva es mas rígida y gravosa al deudor; si no quiso sujetarse á ella en otro reino, ¿cómo por la misma escritura se ha de hacer peor su condicion en este? 745 Para evitar dudas sobre si el que autorizó el instrumento es ó no escribano, conviene que se compruebe ó legalice por dos o tres «que dén fé, no solo de que lo es legal y fidedigno, sino tambien de que el signo y firma puestos en él son suyos y los hacer.» Este es el verdadero modo de legalizar los instrumentos, sin que acostumbra que baste decir que es escribano fiel y legal, porque puede serlo y ser tambien suplantados el instrumento, signo y firma, como repetidas veces se ha visto: lo cual tendrá presente el escribano, asi para estender las comprobaciones, como para dar ó no crédito á instrumentos autorizados y legalizados por quien no conoce. 746 Trae asimismo aparejada ejecucion el instrumento en lo que contiene tácitamente, siendo conjunto de lo que está espreso en él. Así, aunque en la obligacion dotal ó instrumento de la deuda no se hable de la restitucion de la primera y pago de la segunda, se tienen por espresos, y se puede proceder ejecutivamente en su virtud. Lo propio sucede en lo que se compra en almoneda, pues no es menester pactar su satisfaccion porque se tiene por espresa, mayormente cuando es de la naturaleza de este contrato la solucion de lo comprado. Igualmente es ejecutivo el testamento solemne por la deuda, mejora, legado ó fideicomiso de cosa específica dejados en él, porque es instrumento público y se estima por tal como hecho ante escribano; pero como discuerdan los autores acerca de esto, convendrá prevenga el escribano al testador mande en su testamento, que se pueda pedir ejecutivamente la cosa que lega en él, en cuyo caso sacándose la cláusula con citacion del heredero, y presentándose testimoniada con cabeza y pie, ó si el testador no lo manda, haciendo que el heredero le reconozca judicialmente bajo de juramento, se puede proceder ejecutivamente contra él, y asi se practica. || Nos referimos á lo espuesto en el párrafo 2.o sobre la confesion hecha en testamento, y con la vénia de Febrero decimos que ni suele ponerse tal cláusula en los testamentos, ni por los legados se procede contra los herederos sino en via ordinaria. En el número siguiente dice Febrero, que no puede procederse ejecutivamente por el legado hecho contra la cédula de 18 de agosto de 1771 (ley 15, tít. 20, lib. 10, Nov. Recop.) y la inserta por entero. (Véase lo que sobre esto tenemos dicho en su respectivo lugar.) || 747 Trae tambien aparejada ejecucion el instrumento en que algúno promete y se obliga á hacer alguna cosa, asi en cuanto á esto, pidiendo cumplirlo, como en cuanto a la estimacion ó interés cierto en defecto de cumplimiento, con tal que se haya pactado en el instrumento y proceda en este caso su liquidacion. Febrero dá por sentado que la obligacion de hacer, envuelve á favor del reo la alternativa de cumplir lo prometido ó pagar el inte- rés, y bajo este supuesto enumera siete casos en que el obligado pue- de ser compelido á hacer lo que prometió; pero esta doctrina, toma- da del derecho romano, se aviene mal con la célebre ley 1, tít. 1, lib. 10, Nov. Recop.; y asi el obligado á hacer podrá ser apremiado á 748 No trae aparejada ejecucion el instrumento novado, pues Tampoco la trae el instrumento de arriendo por el tácito del año siguiente al en que espiró el arriendo espreso; pues sin embargo de que segun la ley 20, tít. 8, Part. 5 (y el decreto de Córtes de 8 de junio de 1813, restablecido en 6 de setiembre de 1836) por el hecho de permanecer el arrendatario en la finca tres dias ó mas con aquies- cencia del dueño, se entiende arrendada por otro año con las mismas condiciones, hipotecas, aprecio y seguridades anteriores por ser ac- cesorias al contrato principal (aunque no en lo tocante al fiador, si no se renueva la fianza), no se comprende en el dicho arriendo táci- to la escritura ó instrumento para el efecto de ser ejecutivo, escep- to que se pacte en él y preceda liquidacion y confesion llana del Por lo mismo en los contratos de arrendamiento conviene se ponga la condicion «de que por el año ó años mas que el arrendata- 749 No es ejecutivo ni aun hace prueba el instrumento público 6 privado que se remite á otro, sin que conste primero de este, sea por estar inserto en él como debe estarlo, ó por manifestarse separa- do; en cuya atencion deben presentarse ambos, y siendo privados, reconocerse por el deudor: si no se presentan, debe el juez darle traslado liso y llano, ó bien un mandato de pagar para que dentro de tercero dia esponga lo que le conviniere (mas no despachar la eje- cucion porque será nula), ó denegar al acreedor lo que pretenda, mandándole que pida con arreglo á derecho. Pero lo espuesto en este número debe entenderse del ca- so en que el instrumento referente nada dispone, ó la remision En la sentencia, pues, la dada en otro juicio perjudica al fiador para que se proceda contra él ejecutivamente, sin necesidad de nuevo proceso; En la obligacion que se hace por la cosa vendida refiriéndose á la venta; En el reconocimiento de censo, sea enfitéutico ó reservativo, sin que se produzca la escritura de imposicion; especialmente si en esta se pacto asi; y en otros casos semejantes, siendo de notar que si lá cosa debida pereció por culpa del deudor, se puede proceder ejecutivamente contra él por su importe en virtud de instrumento público. No vemos como pueda ser esto sin que antes se fije cantidad cierta y líquida del valor de la cosa y de los perjuicios. || 750 No es ejecutiva la escritura de obligacion en que hay intereses, y falta el juramento de su importe que deben hacer acreedor deudor conforme á la ley 22, tít. 9, lib. 10, Novís. Recop. que dice: «el deudor, al tiempo que otorgáre cualquier escritura ó cédula en que se obligue á pagar alguna cantidad, declare en ella con juramento si hay intereses y lo que montan, y el escribano dé fé de tal juramento, y el acreedor para usar de la escritura 6 cédula hecha en su favor haga el mismo juramento, y sin lo uno y sin lo otro no se pueda ejecutar ningun instrumento ni cédula, aunque esté reconocida, ni admitirle las justicias en ninguu tribunal, ni juicio ó fuera de él, ni haga fé ni probanza para ningun caso ni efecto, porque queremos que lo susodicho sea tenido por forma sustancial de cualesquiera obligaciones ó contratos que se hicieren ó celebraren por escrito; y faltando en ellos la dicha forma, los declaramos nulos, como si no se hubiesen hecho ni otorgado; y no obstante el dicho juramento de entrambas partes, siempre que se probase lo contrario, se procederá contra ellos, como usurarios y logreros conforme á derecho.>> Esta ley redujo los intereses al cinco por ciento para los casos y negocios en que se podian llevar conforme á derecho, y para cortar las simulaciones en contrario estableció las precauciones mencionadas; pero (lo decimos con sentimiento) no tienen observancia ni en la via ejecutiva, ni en la ordinaria. || Tampoco es ejecutiva la obligacion de satisfacer lo que se perdió en el juego, aunque sea de los permitidos; ni la de pagar las mercaderías que los mercaderes, plateros y otros negociantes fian á los novios para casarse; ni la que constituyen los hijos de familia de pagar cuando se casen, hereden á sus padres ó sucedan en mayorazgo, ó para cuando tuvieren mas renta ó hacienda, á menos que lo permitan sus padres; ni la hecha por el estudiante sin consentimiento del que le tiene en el estudio; ni la que contrae la mujer casada sin licencia de su marido. Mas sencillo y breve era decir que no son ejecutivas todas las obligaciones prohibidas por las leyes, como que por esto mismo son nulas (Véase en el título de las obligaciones en general la seccion 1. de los pactos prohibidos.) || |