1. Cuando la cosa poseida por éste se halla hipotecada especialmente á la deuda.

Véase el número 3618, y la ley 14, tit. 13, Part. 5 allí citada, que decide lo contrario: puede tambien verse la glosa 5 de Gregorio Lopez à la misma ley, en que á pesar de su claridad la oscurece y embrolla con diez y siete escepciones lo cierto es que la ley requiere indistintamente la escusion en los bienes del deudor principal, para que pueda procederse contra el tercer poseedor de la hipoteca especial, y que las escepciones de Lopez y estas de Febrero, mas que utilidad, producen confusion y desconcierto. ||

2. Cuando el título del tercer poseedor es evidentemente nulo, en cuyo caso y no en otro se admite la escepcion de nulidad, como notoria, para poder seguir la ejecucion.

3. Cuando, el titulo proviene de contrato simulado, pues que es nulo ipso jure, pero no siendo fraudulento, porque en este segundo caso no es nulo sino que se ha de rescindir, ó bien suplir el justo precio por la cesion que hubo en él, y esto ha de hacerse en via ordinaria.

4. Cuando el deudor se obliga á no enagenar la cosa, sino con el gravámen del débito, hipotecándola tambien á la observancia de este pacto, y sin embargo la enagenó sin el dicho gravámen (véase el número 3190); pues como la obligacion es nula, en virtud de la obligacion constituida se considera que permanece su dominio en el deudor; mas no si faltó el pacto, porque entonces debe proceder la escusion en los bienes del principal obligado, y despues seguirse via ordinaria contra el tercero. (Ley final, tit. 5, Part. 5.)

Esta ley solo dice que si el deudor se obligó á no enajenar la prenda, es decir, la hipoteca hasta haber pagado, y sin embargo la vendió, no valdria la vendida y podria ser desatada; pero ¿cómo se concilia esta cuarta escepcion con la primera? Si basta que la cosa esté especialmente hipotecada para poder proceder ejecutivamente contra el tercer poseedor, ¿qué necesidad hay del pacto de no enagenarla, ni que nuevos ni mayores efectos produce éste?

5. Cuando el deudor no ha entregado aun los bienes enagenados, pues antes de su entrega verdadera ó fingida, se puede trabar en ellos la ejecuciou, porque hasta que se entregan al tercero, no se hace dueño ni verdadero poseedor (ley 14, tít. 13, Part. 5): esceptúanse las deudas y acciones, pues con solo el título y enagenacion se transfiere el dominio de ellas.

6. Cuando el tercero tiene en mútuo, comodato ó depósito la cosa hipotecada, porque no es verdadero poseedor, como que posee en nombre del deudor y no en el suyo, y asi la sentencia condenatoria del deudor se ha de ejecutar con citacion de este en la cosa contra su nudo y material tenedor. Lo mismo procede en los simples arriendos; pues que ni el acreedor está obligado á pasar por ellos, ni la accion personal del arrendatario impide que el dueño pueda enagenar la cosa arrendada, aunque los frutos pendientes son del arrendatario. Pero si en la escritura del arrendamiento anterior á la obligacion hipotecada se pactase que, durante aquel, no se ha de poder gravar ni enajenar la finca, y sí la hipoteca á la obser

vancia de este pacto, aunque tenga lugar la ejecucion en aquella y en sus rentas, no podrá ser despojado el arrendatario hasta que espire el arriendo.

7.0 Cuando la muger contrajo la deuda antes de casarse; pues como se ha dicho antes, podrá procederse por su importe contra sus bienes dotales y contra su marido que los posee en nombre de ella, subsidiariamente y á falta de parafernales, porque su matrimonio posterior no debe perjudicar á sus acreedores.

8. Cuando el deudor enagenó la finca, habiendo sido ya ejecutada, porque en este caso la enagenacion es dolosa, y de consiguiente puede continuarse en ella la ejecucion.

9. Cuando el tercero adquirió la cosa despues de emplazado el deudor sobre su dominio ó cuasi-dominio, ó por accion personal despues de la contestacion por haber sido tambien dolosa la enagenación; lo cual se presume de haberse hecho á conjunta persona, ó de no haberse recibido el dinero, ó de no constar su paga sino por confesion del enagenante, ó de haber enagenado el deudor todos ó la mayor parte de sus bienes, pendiente el pleito, de suerte que no le quedó con qué pagar.

10. Cuando el acreedor tiene accion real, y el deudor hizo cesion de bienes, ó él ó estos se hallan fuera de aquella jurisdiccion; 6 aunque se hallen dentro no puede ser reconvenido el deudor, ó es notorio que no puede pagar. En todos estos casos basta acreditar la escusion respecto del principal para repetir contra el tercero, aunque no haya dolo ni fraude; pero sí únicamente compete accion personal contra él, es menester no solo hacer escusion en los bienes del principal, sino probar ademas que fue dolosa la ena genacion.

11. Cuando el deudor entregó al acreedor la prenda ó hipoteca, ó le dió su posesion real ó fingida, constituyéndose poseedor precario de ella en su nombre. (Ley 14, tit. 13. Part. 5.)

12. Cuando el acreedor dirija su accion contra la deuda de su deudor obligada por la seguridad del pago, pues no necesita hacer escusion en los demas bienes de su deudor para ejecutar al que lo es de éste.

13. Por deudas á favor de la hacienda pública, pues aunque el tercero no sea sucesor universal ó heredero del deudor de aquella sino que posea por título particular de compra, donacion ú otro los bienes de éste, puede la hacienda usar contra él como tal poseedor, de la via ejecutiva, á pesar de que el deudor los haya adquirido despues de celebrado el asiento ó contrato de arriendo con la hacienda, y que esten especial ó generalmente hipotecados; lo cual se prueba del cap. 11, ley 27, tít. 11, lib. 9 Recop.. donde se lee; «El derecho de la via ejecutiva que se tiene contra los bienes que obligan, es mi voluntad que pase contra los terceros que sucedieren en los bienes obligados por compra, donacion ó herencia, ó por otro cualquier título; pero segun Noguerol no se amplia esta disposicion a otros casos fuera del arriendo.

788 Para que el acreedor pueda proceder ejecutivamente contra el teroor poseedor, es preciso que éste derive su título del deudor

contra quien competia principalmente á dicho acreedor el derecho de ejecutar.

Y se dirá que el tercer poseedor tiene ó deriva su título del deudor, no solo cuando hubo la cosa del mismo, sino tambien cuando la adquiere de otro ú otros que la hubieron de él; por lo que acreditándose que el deudor la poscia al tiempo de contraer la obligacion, se presume que el tercero tiene el titulo ó causa de aquel, y puede procederse contra el segundo, aunque se hayan pasado muchos años y mediado diversos poseedores.

Cuando ha lugar contra tercer poseedor, no puede éste oponer bajo dicho concepto otras escepciones, que las que competian al deudor principal, en cuyo lugar se subrogó; porque es constante en derecho que el sucesor de uno, sea singular 6 universal, no puede tener mas que aquel de quien tiene su título ó causa: sin embargo, el tercer poseedor podrá ausiliarse de las escepciones que le correspondan por su propia persona ó por otra.

Si el acreedor ignora que hay otro poseedor mas que el deudor, no necesita litigar con el tercero, especialmente siendo clérigo, y basta citar solamente al deudor.

S III.

En qué bienes puede trabarse la ejecucion.

789 Damos aqui por repetido en obsequio de la brevedad lo dicho sobre bienes muebles é inmuebles en los números 725 y siguientes, porque lo reputamos bastante para dar una idea clara y exacta de ellos, y aplicar segun su diversa especie las respectivas disposiciones de derecho en los casos que puedan ocurrir; aunque Febrero es mas difuso y circunstanciado en este punto.

790 En los mandamientos ejecutivos se pone la cláusula hacedla conforme á derecho; que es tanto como decir, que el alguacil no trabe la ejecucion en bienes que no deban ser ejecutados: pues aunque regularmente hablando, se puede hacer 6 trabar ejecucion en todas y en cualquiera de las très clases de ellos, hay varias escepciones que luego espresaremos.

791 Puede hacerse ó trabarse la ejecucion en la finca enfitéutica, dejando salva al señor del dominio directo su pension anual. Pero cuando se concedió ó constituyó la enfitéusis, no para el enfitéuta y sus herederos, sino para sus hijos y nietos como tales, no puede embargarse ni venderse el dominio útil para pagar á los acreedores del enfitéuta, porque este no es dueño absoluto de él, sino únicamente por su vida, y la venta perjudicaria á sus hijos y nietos favorecidos y llamados por el señor directo: aunque bien podrán secuestrarse los frutos para el insinuado pago, puesto que pertenecen al enfitéuta mientras viva.

Puede tambien hacerse ejecucion en la finca afecta á servidumbre y venderse con esta, y en los frutos, rentas y beneficios que sobre ella corresponden al sufructuario. (Leyes 8, 20 y 21, tit. 31, Part. 3.)

792 Igualmente puede hacerse por deuda procedente de contrato ó delito en los bienes castrenses y cuasi-castrenses del hijo que está bajo de la patria potestad, y en los adventicios cuando no toca al padre su usufructo; pero no si le toca, á menos que sea por deuda del mismo padre.

793 Puede asimismo hacerse en los oficios públicos renunciables y vendibles, compeliendo al deudor á que manifieste sus títulos, y precedida licencia real, los renuncia á favor del comprador; en términos que, no queriendo hacer la renuncia, ha de darla el juez por hecha, pues que estos oficios se venden, ceden, cnajenan, hipotecan, se dan en pago á los acreedores, y se aplican á los herederos del dueño en la particion de los bienes, como se vé diariamente.

Pero si no son renunciables y se acaban con la muerte del que los tiene, no puede hacerse ejecucion en ellos, á menos que sea por la vida del mismo; pues entonces puede trabarse en los emolumentos y frutos que produzcan.

794 Queda ya dicho en la seccion anterior que puede trabarse en los bienes dotales de la mujer (á falta de otros) y en sus frutos por las deudas que contrajo antes de casarse, puesto que pasan al marido con sus cargas, y estas deben siempre cubrirse con los bienes del verdadero deudor.

Puede asimismo trabarse en los frutos dotales por la deuda que durante el matrimonio contrajo el marido, ó ella por su hecho propio, y con su licencia. (Véase el núm. 2767.)

S. 4.°

Qué cosas no pueden ser ejecutadas.

795 No pueden ser ejecutadas las cosas sagradas y religiosas dedicadas al culto divino. (Leyes 3, tít. 13, Part. 5 y 3, tít. 5, lib. 1, Novísima Recopilacion.)

En órden á las capillas y sepulturas pertenecientes al deudor, hay variedad de opiniones: unos niegan absolutamente que puedan ser ejecutadas, á menos de ser comprendidas en lle total ó universalidad de bienes: otros hacen las distinciones siguientes: si al tiempo de la ereccion de la iglesia reservó en sí el derecho de sepultura y lo propio ha de decirse de la capilla), puede hacerse ejecucion en él, porque es mero temporal y profano, y cuando hizo la reserva no estaba consagrada la iglesia. Ši lo adquirió despues de la ereccion, puede tambien ser ejecutado, pues por razon de esta preeminencia es igualmente temporal y como tal puede venderse y transferirse, como cuando queda profano. Lo mismo afirman del derccho de patronato, especialmente si está anejo á herencia 6 mayorazgo, pues puede pasar al acreedor con el total de los bienes.

Mas sencillo habria sido decir que unos lo niegan menos en el caso espresado, y otros lo afirman en todos los casos. || 796 Está esceptuado de la ejecucion el derecho de usufructuar, porque es personal y no puede transmitirse á otro; lo mismo yper Томо ун

la misma razon debe decirse cuando el deudor tiene el mero uso. (Ley 20 y 21, tít. 31, Part. 3.)

Tambien los mármoles, columnas y otras cosas puestas en los edificios para su adorno (á menos que se haga igualmente en estos la ejecucion), porque son parte suya, y quitándolos se deformaria el aspecto público; y las servidumbres reales, á menos que se haga juntamente en las mismas fincas á que estan afectas, y de las que no pueden separarse. (Ley 12, tit. 31, Part. 3.)

||Febrero coloca en seguida entre las cosas exentas de ejecucion, á menos de procederse por deudas á favor de la hacienda pública, la casa morada, armas, caballos y mulas, que los caballeros é hijosdalgo tuvieren para su propio uso; pero creemos que en el sistema actual no puede subsistir esta exencion como privilegio personal ó de clase.

Tampoco debe trabarse en las armas y caballo de cualquiera que sea, aunque se proceda por crédito del Estado ú otro privilegiado, y el deudor carezca de otros bienes (Ley 1, tít. 2, lib. 6, Novís. Recop.), ni en las yeguas de vientre, sus crias, y caballos que tuviesen los criadores, pues no deben contarse en la valuacion y aprecio de sus haciendas para este efecto (leyes 2 y 5, tít. 29, lib. 7 de la misma), ni en los libros de estudiantes y abogados, porque se equipáran á las armas.

797 No deben ser ejecutados el estipendio, sueldo ó salario del oficial público, militar 6 togado, sino á falta de otros bienes, ni el de los doctores que enseñan públicamente, ni el de los clérigos (ley 3, tít. 27, Part. 3); á fin de que no se distraigan del ministerio público, régio ó eclesiástico por faltarles de qué mantenerse, ni tengan que mendigar en mengua y oprobio del estado, oficio ó empleo; y tambien por la reverencia debida à la Iglesia, al Rey y á la República, mayormente cuando de lo contrario serian de peor condicion que los menestrales.

Por lo tanto, ha de dejárseles su cóngrua, sustentacion á arbitrio del juez segun su clase, estipendio y obligaciones precisas de familia: en esta corte se acostumbra embargarles la tercera parte del sueldo, escepto cuando es tan crecido que con la mitad puede mantenerse el deudor, ó que éste le ceda al acreedor. De las dos terceras partes, que se les deja para mantenerse, han de pagar alquiler de casa, criados y demas cosas parecidas, porque son parte de los alimentos; y la tercera es para los acreedores de otra clase, si no es que alcance para todos; lo cual se ejecutorió por el suprimido Consejo de Castilla en pleito sobre alquileres de casa contra un inquilino.

En los instrumentos, con que los menestrales y artesanos ejercen sus respectivos oficios, no debe trabarse ejecucion, porque son precisos para adquirir el alimento diario, y se consideran privi-legiados como las armas y los libros.

798 No debe trabarse ejecucion en el vestido diario, cama y otras cosas indispensables para el uso cotidiano de cualquiera persona, porque no vienen comprendidas en la obligacion general del deudor, y por dictarlo asi la humanidad: deben pues dejársela, á menos que