apoderase de los bienes, formando inventario extrajudicial de ellos, con asistencia ó citación de los demás interesados, y para que los administraran y percibieran sus productos, realizando éstos durante la proin división del caudal, para que cobraran, recibieran y pagaran lo que se debiese, pudiendo enajenar, gravar é hipotecar lo que fuera necesario para solventar las responsabilidades pendientes, y para lo que no bas tasen los frutos ó productos del caudal, prorrogándoles el año de albaceazgo á todo el tiempo que necesitasen: Resultando que Doña Dolores Suárez Judán de Ovando vendió, por escritura de 5 de Julio de 1878, á D. Francisco de Paula Xiqués y Rmos el capital de 60.000 pesos que reconocían á su favor los hereder s de D. José Mazorra en 100 caballerías de tierra del ingenio Santa Clara, situado en la jurisdicción de Sagua la Grande, con el derecho de percibir el comprador para sí los réditos vencidos desde 18 de Diciembre ú!timo que se comprendían en la venta: Resultando que con presentación de esta escritura y la de constitución del referido gravamen, dedujo demanda D. Francisco de Paula Xiqués en 13 de Agosto de 1881 en el Juzgado de primera instancia de Sa gua la Grande, para que se despachase mandamiento de ejecución contra los bienes de la sucesión Mazorra, á fin de que en el acto del reque rimiento que se hiciera á D. José Pío Mazorra, heredero y albacea tenedor de bienes de D. José Mazorra, pagara la cantidad de 6.000 duros á que ascendían los réditos del capital acensuado en los dos años últi mos, desde el último pago que tuvo lugar el 18 de Diciembre de 1878, ó en su defecto se le embargasen bienes suficientes á cubrir los 6.000 pesos oro, intereses y costas: Resultando que despachada la ejecución y requerido con el manda miento D. José Pío Mazorra por medio de cédula que fué entregada á su hijo del propio nombre, se procedió al embargo del ingenio Santa Clara y á la citación de remate que se verificó también por cédula: Resultando que el ejecutado se opuso á la ejecución, alegando las excepciones de novación de contrato y pacto ó promesa de no pedir, alegando además que se había prescindido conjuntamente de todas las formalidades legales, puesto que el ejecutado D. José Pio Mazorra era el único citado de remate y á quien se había exigido el pago, sin em bargo de que eran varios los deadores, no pudiendo tomarse en cuen ta la circunstancia de que era apoderado general de los demás, porque hacía ya mucho tiempo que ni D. Ramón, ni Doña Clara, ni D. Andrés Mazorra se encontraban representados por D. José Pío, habiendo tenido además lugar el fallecimiento de D. Antonio Mazorra, cuyos herederos carecían hasta entonces de representación legal; pidiendo por todo ello que se declarase nula la ejecución, ó se resolviera que no había lugar a sentenciar de remate con las costas á cargo del ejecutante: Resultando que por éste se impugnaron las excepciones opuestas, alegando que el poder con que gestionaba el ejecutado desmentia to que exponía, puesto que el mandato lo conferia D. José Pío por sí y como albacea testamentario de sus padres D. José Mazorrá y Doña Carlota Cairo, y como ese carácter, que aun conservaba, surtía en juicio sus efectos en tanto que no se justificase haber cesado, era de atender se que ese dicho cargo llevaba aneja la obligación de representar á los herederos, sin que fuera obstáculo la circunstancia de haber fallecido ano de ellos, pues el albacea representaba á la entidad jurídica sucesión, y en ese concepto la representación se hacía extensiva á todos los que constituyeron esa sucesión: Resultando que dictada por el Juez de primera instancia sentencia de remate, estableciendo entre otros fundamentos que el ejecutante había acreditado el carácter de D. José Pío Mazorra de representante legítimo de la sucesión de D. José Mazorra como albacea testamentario del mismo, con facultades suficientes para satisfacer las cantidades reclamadas por el actor, interpuso apelación el ejecutado, y que en la segunda instancia solicitó que se subsanase el defecto que á su entender existía con el hecho de haberse citado de remate solamente á él por sí y como albacea testamentario de su padre, cuando debieron haber sido citados todos los demás herederos de éste, estableciendo al efecto la correspondiente protesta para los efectos del art. 1013 de la ley de Enjuiciamiento civil: Resultando que el ejecutante impugnó esta pretensión, porque del testamento del padre del ejecutado aparecía que le había concedido facultades, tanto para este objeto, como para cosas de mayor transcendencia, y porque además iba contra sus propios actos por haberse personado en el juicio por sí y como albacea testamentario de su padre, reconociendo con ese hecho que tal carácter le daba aptitud para representar los derechos de la herencia, y que denegada dicha pretensión, la Sala de lo civil de la Audiencia de la Habana confirmó, con las costas, en 7 de Agosto de 1885 la sentencia de remate apelada: Resultando que contra esta sentencia interpuso D. José Pío Mazorra recurso de casación por quebrantamiento de forma que fundó en el primer inciso del art. 8.o de la ley de Casación por haberse dejado de citar á D. Justo, D. Ramón, D. Andrés y Doña Clara Mazorra y á la sucesión de D. Antonio del mismo apellido, deudores del ejecutante y que habían debido ser citados; puesto que el recurrente era solamente uno de los deudores, con cuyo único carácter podría haber sido citado de remate y no como albacea testamentario que indebidamente se le saponía, sobre todo no habiéndose acreditado en el juicio que existiera testamentaría y que hubiera administrado bienes con ese carácter. Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José María Manresa: Considerando que mientras permanecen proindivisos los bienes de una testamentaría corresponde la representación legal de la misma al albacea nombrado por el testador si le hubiere conferido las facultades necesarias para ello: Considerando que de estas facultades se halla investido D. José Pío Mazorra como albacea de su padre, puesto que éste le facultó para apoderarse en dicho concepto de los bienes administrados y percibir sus productos durante la proindivisión del caudal y para cobrar y pagar lo que se debiera, enajenando ó hipotecando lo que fuera necesario á este fin con prórroga indefinida del plazo legal del albaceazgo; Considerando que pedida y despachada la ejecución de que se trata contra los bienes de la sucesión ó testamentaría del D. José Mazorra y hechos el requerimiento de pago y citación de remate a su hijo D. José Pío en concepto de heredero y albacea del mismo y tenedor de los biees, resultan practicadas estas diligencias en la persona que tiene la legitima representación de la testamentaría ejecutada toda vez que con 'a cláusula del testamento se ha justificado haberle sido conferido dicho cargo de albacea, con cuyo carácter otorgó el poder con que se perso nó en aquellos autos su Procurador y no consta ni se ha intentado probar que haya cesado en él ni que se haya dividido la herencia: Considerando por lo expuesto que no es necesaria la citación de remate de los demás interesados en la herencia de D. José Mazorra para la validez del juicio, y funaándose el presente recurso en dicha falla de citación, resulta ser improcedente por no hallarse comprendido en el núm. 1.o del art. 8.° de la ley de Casación civil que se cita por el recurrente y que estaba vigente en Cuba al interponerlo; Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al re curso de casación interpuesto por D. José Pío Mazorra, á quien condenamos por razón de depósito al pago de la cantidad de 1.250 pesetas que pagará si viniese á mejor fortuna, distribuyéndose entonces con arreglo á la ley, y en las costas; y librese á la Audiencia de la Habana la certificación correspondiente, con devolución de los autos.-(Sentencia publicada el 3 de Mayo de 1886,lé inserta en la Gaceta de 4 de Junio del mismo año.) 190 Recurso de casación (4 de Mayo de 1886).—Sala primera.— ENTREGA DE UNA NIÑA.-Ha lugar al interpuesto por D. José Antonio Eguibar con D. Silvestre Guisasola (Audiencia de Oviedo), y se resuelve: Que la patria potestad invocada por el padre para que se le entregase una de las dos hijas que se hallaban en poder de otras personas que dó en suspenso, según el art. 71 de la ley de Matrimonio civil, desde que por auto firme dictado en expediente distinto se ejecutó el deposito judicial de ambas niñas, fundado en los malos tratamientos del padre; desapareciendo en su virtud el objeto de las presentes actuaciones, y que por lo tanto, una vez admitido por la Sala sentenciadora en estos autos el testimonio justificativo de aquella resolución, no pudo legalmente ordenar la entrega de la hija que se reclamaba, porque la ejecución de ese fallo era inconciliable con el auto firme del depósito. En la villa y corte de Madrid, á 4 de Mayo de 1886, en los autos que ante Nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Cangas de Onís y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Oviedo por D. Silvestre Guisasola y Fernández, propietario, vecino de León, que no ha comparecido en este Tribunal Supremo, con D. José Antonio de Eguíbar y Martínez, propietario, vecino de las Casas del Orrín, del Concejo de Parres, representado por el Procurador D. Celestino Armiñán, bajo la dirección del Licen ciado D. Manuel Pedregal, sobre entrega de una niña: Resultando que en 26 de Abril de 1885 D. Silvestre Guisasola y Fernández acudió al Juzgado de primera instancia de Cangas de Onis en acto de jurisdicción voluntaria, exponiendo: que tenía dos hijas legitmas, menores de edad, llamadas María del Carmen y María de la Concepción, á quienes habia puesto a educarse en el Colegio del Santo Angel de la Guarda, establecido en Gijón, conduciéndolas á aquel sitio y por su orden Doña Sabina y D. José Antonio Eguíbar, tíos de las me nores, los que las sacaron del Colegio contra la voluntad del recurrente, hallándose la primera de dichas niñas con la Doña Sabina en Siero, y la segunda con el D. José Antonio en las Casas de Orrín, en Parres: que para que el derecho de patria potestad y la obligación de obedecer sus hijas menores no emancipadas produzcan sus naturales efectos, sería en extremo absurdo tener que entablarlas un pleito, y sus tios carecían de personalidad para contestar y de interés directo é indirecto en el asunto, por lo que procedía el acto de jurisdicción voluntaria, según el art. 1811 de la ley civil, y en su virtud pidió se mandase que la niña Maria de la Concepción fuese puesta en poder de Guisasola, a cuyo efecto se requiriese al D. José Antonio Eguibar, ofreciendo justificar la filiación y minoría de la primera en el caso de que negasen ambos en el acto estas circunstancias: Resultando que dada comunicación por cinco días á D. José Antonio de Eguibar, se opuso a la pretensión de Guisasola exponiendo que por motivos que expondria en el juicio que se promoviese, si así le conviDiese al actor, demostraría que era imprudente y criminal hacerle entrega de dicha menor, así como de la hermana de ésta, que también conservaba en su poder; y solicitó que teniéndole por opuesto a la solicitud del demandante se declarase contencioso el expediente á los efectos del art. 1817 de la ley de Enjuiciamiento civil, mandando que dichas menores continuasen en su poder hasta que en el juicio correspondiente se resolviese lo procedente: Resultando que oído el Ministerio, expuso que promovido el expediente con carácter de jurisdicción voluntaria y habiendo oposición por uno de los interesados en la solicitud, se abstenía de entrar en el fondo del asunto porque ni afectaba á los intereses públicos ni se refería á persona ó cosa cuya protección ó defensa le competian: Resultando que el Juez de primera instancia por auto de 26 de Mayo de 1885 sobreseyó estas diligencias, declarando contencioso el expediente, con reserva al actor Ď. Silvestre Guisasola Fernández para que en el juicio civil ordinario que proceda ejercite las acciones que le asistan respecto á la reclamación que motivaba su escrito, mandando que la situación de los interesados y menores continuase en tal estado basta la resolución definitiva que se pronunciase: Resultando que admitida en ambos efectos la apelación. interpuesta por D. Silvestre Guisasola, se remitieron los autos á la Superioridad, ante la que se personaron las partes, presentándose por la de D. José Antonio Eguibar un testimonio del auto dictado en 19 de Agosto de 1885, del que resulta: que D. José Antonio Eguíbar presentó al Juzgado el dia 13 de aquel mes solicitud á nombre de sus sobrinas María de la Concepción y María del Carmen Guisasola Eguibar, interesando el depósito de las mismas que hacía tiempo vivían bajo su protección y amparo, fundándose para ello en que el padre de las menores se hallaba completamente entregado á la embriaguez y maltrataba á sus hijas: que llegó hasta el extremo de degradarse tanto que su casa era sitio de desorden y escándalo, con lo que ponía en peligro la vida de sus hijas, y llevó al sepulcro a su mujer victima de sus desdichadas y asquerosas Costumbres: que ratificadas las menores en el escrito, insistieron en que se decretase su depósito, y designaron para tal cargo en primer logar á su tía materna Doña Sabina de Eguíbar: que practicada información de cinco testigos, declararon que eran ciertos los hechos expuestos, y que era peligroso para la vida de las menores restituirlas á là casa pa terna: que D. José Antonio Eguíbar se ratificó en el escrito, y en 19 del repetido mes de Agosto de 1885 el Juez de primera instancia dictó auto por el que decretó el depósito de las menores María de la Concepción y María del Carmen Guisasola Eguíbar en poder de su tía materna Doña Sabina de Eguíbar y Martínez, á quien al efecto se nombró depositaria; que se notificara dicha resolución a D. Silvestre Guisasola, á quien se requiriera para que facilitase á dichas sus hijas la cama y ropa de su uso, de todo lo cual se formara inventario, haciéndose saber al D. Silvestre se abstuviese de molestar á sus hijas ni á la persona nombrada depositaria mientras subsistiese la presente resolución, y se le previ niese que bajo procedimiento de apremio abonase á la depositaria de sus referidas hijas 200 pesetas por mensualidades adelantadas, en cuya cantidad se señalaba al mes lo que por alimentos provisionales correspondía á las menores, y entre tanto se constituía el depósito continuasen las niñas en poder y bajo la protección de su tío D. José Anto nio Eguibar, por quien se promovió el expediente: Resultando que sustanciada la alzada, la Sala de lo civil de la Audiencia de Oviedo por auto de 10 de Octubre de 1885, revocando el apelado, por el que se sobreseyó el expediente, declarándole contencioso, mando que se requiriese á D. José Antonio Eguibar para que inmediatamente y sin excusa ni pretexto alguno entregase la niña María de la Concepción á su padre D. Silvestre Guisasola, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia á las órdenes del Juzgado, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que pudiera resultar de haberse a poderado de la niña, sin hacer expresa condenación de costas: Resultando que D. José Antonio Eguíbar interpuso recurso de casación, por haberse en su concepto infringido: 1.° ́ El art. 71 de la ley de Matrimonio civil subsistente en esta parte, según el cual «la potestad del padre o madre y los derechos que la constituyen se suspenderán y se extinguirán en los casos determinados por las leyes;» pues estando en suspenso la potestad de D. Silvestre Guisasola por efecto del depósito en que legalmente fueron constituídas sus hijas, infringe la Sala sentenciadora dicho artículo al mandar por su auto recurrido que el recurrente haga entrega de la niña Doña María de la Concepción á su padre: 2. La ley 18, tít. 18, Partida 4.a, según la cual son cuatro las razones por que pueden constreñir al padre que saque de su poderá su hijo: la primera consiste en que el padre castigue al hijo may crudamente é sin aquella mesura quel debe haber según natura; ca el castigamiento debe ser con mesura e con piedad:» que fundado el auto de 19 de Agosto de 1885, por virtud del cual se constituyó á la niña Duña María de la Concepción en depósito, en que D. Silvestre Guisasola era inhumano con sus hijas, castigandolas con crueldad y amenazando á su misma existencia cuando la embriaguez le cegaba, por consiguiente se infringe la mencionada ley mandando que se haga entrega de una hija constituida en depósito al padre, de cuyo poder debe salir: 3.o La ley 27, tit. 41, Partida 3., que consagra el principio de derecho ad impossibilia nemo tenetur, al disponer que a nada queda obli gado aquel á quien mandase facer cosa que non pueda cumplir; porque constituídas en depósito las niñas Doña María de la Concepción y Doña María del Carmen, y nombrada depositaria Doña Sabina de Eguibar, no está en las facultades ni podí. D. José Antonio hacer entrega de la niña Doña María de la Concepción á su padre; sería menester para ello que |