reputarà de poco o ningun momento la de que la vía ejecutiva no puede causar instancia por procederse en ella sumariamente. ||

5829 Teniendo accion el acreedor contra varios co-reos, fiadores ó mancomunados, no podrá, contestado ya y pendiente el pleito con uno de ellos dejarle ó intentarle contra alguno de los otros; y asi, primero debe hacer escusion en los bienes de aquel, que dirigir su accion contra los demas.

TITULO CI.

Cómo se ha de pedir, despachar y trabar la ejecucion: con qué órden y en qué dias podrá hacerse; qué personas pueden ó no ser presas por deuda, y deben afianzar de saneamiento: cuáles gozan del beneficio de competencia, por cuánto tiempo se han de dar los pregones á los bienes ejecutados, y cuándo y cómo se ha citar de remate al reo ejecutado,

SECCION I.

Cómo se ha de pedir, despachar y trabar la ejecucion.

5830 Para que se pueda proceder ejecutivamente, han de concurrir seis circunstancias, que no debe el juez perder de vista:

1.° Que el ejecutante sea persona legítima para pedir la ejecucion, y no tenga prohibicion de comparecer en juicio, lo cual ha de hacer constar como requisito esencial al mismo tiempo que la pide, sea que lo haga por sí propio, ó en nombre de otro; y que si es cesionario á virtud de escritura, la presente, ó si por endoso de algun vale, letra ó libranza, reconozca su firma el endosante ó cedente, pues si no la reconoce primero, ó no la confiesa el deudor, se anularà la ejecucion, oponiéndose por este la escepcion de ilegitimidad de persona, por no acreditar que sea cierta la cesion y hecha por quien podia hacerla, como mas de una vez se ha declarado.

2.o Que si el acreedor se obligò à hacer antes por si alguna cosa la haga; pues conteniéndose cosa tal en el instrumento, no ha de despacharse la ejecucion hasta que el acreedor la cumpla, porque siempre debe preceder el cumplimiento por parte del actor.

3.o Que si se pide en virtud de confesion, sea esta clara de canY tidad líquida, porque habiendo la mas leve duda acerca de esta, no debe despacharse; y que si se pide á virtud de instrumento público, la traiga aparejada, y no sea falso, ni esté roto, cancelado, ni sospechoso en parte sustancial, ni se haya prescrito el tiempo señalado por la ley 63 de Toro (5, tít. 8, lib, 1, Nov. Recop.) para pedir ejecutivamente, ni contenga vicio ò defecto esencial; por ejemplo, ser traslado, sacado sin citacion por escribano ante quien no se otorgó, y no la copia original, ó no hallarse esta suscrita, como debe estarlo, por el que la hizo, sino dada por concuerda con el protocolo &c. en cuyos casos hasta que se parifique y subsane el vicio ó defecto, no debe des- pacharse la ejecucion y si se despacha es nula.

4. Que si el instrumento contiene plazo ó condicion, se hayan cumplido; pues si antes de cumplirse pide el acreedor la ejecucion, á mas de que no ha de ser oido, debe el juez condenarle en costas y prorogár ò dar al deudor otro tanto tiempo mas que el que faltaba, pues lo mismo es no poder ser todavia demandado que no ser deudor. (Leyes 25, tit. 2, Part. 3; y 1, tit. 28, lib. 11, Novís. Recop.) De consiguiente, debe el juez reconocer las escrituras para cerciorarse por sí mismo si son ó no ejecutivas, sin fiarse de escribanos poco inteligentes; pues si por haber despachado indebidamente la ejecucion, cualquiera que fuese el motivo, se diere por nula, ha de satisfacer y restituir en pena los derechos que llevare, con el cuatro tanto y las costas à las partes (leyes 12, tit. 4; 24 y 25, tit. 22, Part. 3; 8, tit. 28, y 11, título 30, lib. 11, Novís. Recop); no pudiendo condenar en las dichas costas al ejecutante, como lo hacen algunos, imputándole la culpa que ellos tienen por no ecsaminar debidamente las escrituras, ó por no saber su oficio.

5831 Por lo tanto, lo que el juez debe hacer es, declarar no haber lugar á despachar la ejecucion, y mandar que el actor pida conforme á derecho; ó bien comunicar traslado liso y llano al reo ó deudor, mandarle pagar dentro de tercero dia con el aditamento, de que si tuviere razon para no pagar, la deduzca dentro del propio término, sin imponerle apercibimiento alguno, con lo cual se seguirá el pleito ordinariamente, que es lo que en dichos casos debe hacerse.

5.° Que el juez, antes de entregar el mandamiento al acreedor, lo reciba juramento de cuanto es lo que verdaderamente se le está debiendo, y de que no pide la ejecucion con malicia, segun se manda en la ley 6, tit. 28, lib. 11, Novis. Recop; ó que el mismo acreedor lo jure en el pedimento, que es lo que se practica, y surte el propio efecto; á menos que el que pide sea heredero del acreedor, pues nadie está obligado à jurar sobre hecho ageno, y de que tal vez no tiene noticia: mas por omitirse el juramento no se vicia la ejecucion, paes la ley no lo ecsije por forma, sino por solemnidad, como dicen algunos autores, aunque otros sienten lo contrario.

6. Que para incurrir en la pena de otro tanto del importe del esceso ó demasia que impone la dicha ley Recopilada al acreedor, por pedir mas que lo que legítimamente se le debe, ponga en el pedimento esta cláusula; y protesto admitir en cuenta legítimas y justas pagas; pues muchos acreedores, sin embargo de haber percibido algo à cuenta de sus créditos, piden el todo con malicia ó por olvido, cansa de no haber sentado lo que percibieron.

á

5832 Si el acreedor sabe con certeza qué cantidad cobrò, no queda libre de la calumnia ó pena con protestar recibir en cuenta legítimos pagos, aunque no podrá imputàrsele, si no sabe á punto fijo cuanto fué lo sobrado. (Sobre cómo han de proceder los jueces á virtud de sumision á su jurisdiccion de las personas que se hallan ó no dentro de ella. Véase la ley 7, tit. 29, lib. 11, Novís. Recop.) (Nota del reformador del Febrero)

5833 Algunos jueces inferiores por cierto espíritu de indulgencia, á fin de que el deudor tenga mas tiempo para buscar dinero y pagar, y no se le cause estorsion, suelen, aun concurriendo las circunstan

cias espresadas, mandar: «Que se le notifique pague dentro de tercero dia con apercibimiento de ejecucion, y otros le dan traslado sin perjuicio, con término breve y perentorio que le señalan para responder á él; con lo cual no se priva al acreedor de su derecho de ejecutar; pero lo cierto y seguro es, que siguiendo como tiene obligacion de hacerlo, la rigorosa disposicion de la ley, deben despachar mandamiento ejecutivo por escrito contra sus bienes, especialmente contra los que estén así obligados, por la cantidad pretendida, su décima y coste, y sin pedir fianza al acreedor ni citar al deudor.

5834 Esceptúase el caso en que el deudor sea heredero del que contrajo la deuda pedida por el acreedor, pues entonces debe ser citado el primero, como que el segundo no podia principiar la ejecucion contra él, sin hacer antes constar que es tal heredero; y si este hizo inventario con los requisitos legales, y no ocultó bienes de la herencia, cumple con entregarlos sin estar obligado á mas, por lo que no puede procederse contra su persona. (Ley 12, tit. 28, lib. 11, Novísima Recopilacion.)

5835 El mandamiento de ejecucion se ha de entregar al mismo acreedor, y no al alguacil pena de nulidad de ella, segun la ley 10 del mismo título 28; pero la práctica es entregarle al escribano y alguacil de consentimiento verbal suyo, y no se anula la ejecucion; pucs con su consentimiento cesa la razon de la prohibicion de la ley.

SECCION IK

Con qué órden y en qué dias podrá hacerse la ejecucion.

5836 Tres requisitos deben concurrir para que no se anule la ejecucion por defecto ó vicio en las diligencias.

1.° Que no se haga en dias festivos, porque está prohibido hacerla en ellos, á menos que el deudor sea sospechoso de fuga, pues que entonces lo dispensa la necesidad. Tampoco puede hacerse en los dias feriados, escepto que el deudor haya renunciado en el contrato el beneficio que acerca de esto le concede el derecho, como antiguamente se hacía en las escrituras: si bien muchos afirman que en los juicios sumarios no se entienden escluidos los dias feriados, y que por consiguiente puede hacerse en ellos la ejecucion: mas esto solo se practica precediendo habilitacion de unos y otros dias con causa, y sin este prévio requisito no debe hacerlo el escribano.

2. Que pudiendo ser habido el deudor, se le requiera con el mandamiento ejecutivo para que pague la cantidad porque se despacho, y no pagandola, señale bienes en que trabar la ejecucion, y se trabe en algunos, determinados y suficientes à cubrir la deuda, su décima y costas, y no general é indistintamente en todos los del deudor sin especificar cuales son.

3.° Que la traba se haga precisamente en bienes muebles, en los cuales segun la ley 10, tit 33, Part. 7, se comprenden los semovientes, aunque la ley Recopilada no hace mencion de estos. No habiendo bienes muebles, debe trabarse la ejecucion en los raices, y á falta de