estimar esta cualidad ó conferir este título, era absolutamente necesario acreditar que el que lo pretendia, siendo de la línea contentiva, era de mejor grado, sexo y edad que ninguno de los llamados, sin cuyas circunstancias no podia ser el poseedor, en quien, segun la ley 1.a, tít. 24, libro 11 de la Novísima Recopilacion se deferia por ministerio de la misma la posesion legal.

2. Los articulos 1.° y 2.° de la ley de 11 de octubre de 1820, y 2.o, 3.o, 6.° y 7.° de la de 19 de agosto de 1841, al declarar que correspondia á la demandante la totalidad de un vínculo demandado en 28 de marzo de 1865, habiendo vivido su padre y causante hasta el 13 de noviembre de 1842.

3. La ley 1., tit. 14, Partida 3.*, y la jurisprudencia establecida por este Supremo Tribunal, entre otras, en las sentencias de 28 de junio y 20 de diciembre de 1860 y 28 de junio de 1861, por dar á la demandante la cosa demandada en concepto de vinculada por Doña Juana Martinez Palencia, sin la prueba necesaria de su identidad y cualidad vincular, y contra la instrumental que de no haber sido sujeta á aquella vinculación, se habia traido á los autos.

Y 4. La ley 19, tít. 22 de la Partida 3., y la doctrina inconcusa de jurisprudencia sobre la materia, porque al condenar á los recurrentes á que dejaran á disposicion de la demandante la cosa demandada, se fallaba lo contrario de lo que se habia decidido en la ejecutoria de 11 de mayo de 1860, dictada en pleito entre los mismos litigantes, sobre la misma cosa y por la misma accion.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Gregorio Juez Sarmiento:

Considerando que aun cuando por el art. 2.° de la ley de 11 de octubre de 1820 se hicieron ciertas declaraciones en favor de los poseedores que á la sazon lo eran de las vinculaciones suprimidas en su art. 1.°, no por eso se privó de su derecho á los terceros que le tuvieran preferente al de los poseedores actuales:

Considerando que segun esta jurisprudencia, consignada en repetidos fallos de este Supremo Tribunal y fundada en el espíritu de la citada ley, ha podido deducirse por el demandante la accion real reivindicatoria para reclamar los bienes con que se dotó el vínculo fundado por Doña Juana Martinez de Palencia, si para ello se creia asistido de un derecho preferente:

Considerando, bajo tales principios, que la sentencia que adjudica los bienes que compusieron la dotacion de un vínculo á la persona que justifica teper cualidades para ello con arreglo á lo preceptuado en la fundacion, no infringe las reglas llamadas de mayorazgos, ni tampoco las leyes de 11 de octubre de 1820 y 19 de agosto de 1841:

Considerando que á juicio de la Sala sentenciadora aparece justificada la cualidad vincular de la finca reclamada, así como su identidad; y que siendo esta una cuestion de trecho, no da lugar al recurso de casacion, á menos que contra dicha apreciacion se alegue alguna infraccion de ley 6 doctrina legal:

Considerando que la escepcion de cosa juzgada no tiene lugar cuando no concurren, como en el caso presente acontece, las tres identidades de personas, cosas y acciones, puesto que la cosa demandada y la causa por que se demanda son diversas de las del pleito anterior:

Y considerando, por lo espuesto, que la sentencia de 9 de julio de 1867, contra la que se ha interpuesto el recurso, no infringe las reglas que en él se citan de las llamadas de mayorazgos; tampoco los artículos 1.o y

TOMO XVIII.

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2. de la ley de 11 de octubre de 1820; y 2., 3., 6.° y 7.o de la de 19 de agosto de 1841; ni las leyes 1., tit. 14, Partida 3., y 19, tít. 22 de la misma Partida;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Maravillas Blaya y consortes, á quienes condenamos á la pérdida del depósito, que se distribuirá con arreglo á la ley, y en las costas; devolviéndose los autos á la Real Audiencia de Albacete con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquin de Palma y Vinuesa. Eusebio Morales Puideban.-Gregorio Juez Sarmiento.-Teodoro Moreno. Buenaventura Alvarado.-Calixto de Montalvo y Collantes.Luciano Bastida.

Publicacion. Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilustrísimo Sr. D. Gregorio Juez Sarmiento, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala primera, Seccion segunda, el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 3 de junio de 1868.-Gregorio Camilo García.-(Gaceta de 1.o de julio de 1868.)

158.

Recurso de casacion (4 de junio de 1868.).-PAGO DE MARAVEDÍS.-Se declara por la Sala primera, Seccion primera, del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Miguel Cots contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Valencia, en pleito con Sebastian Juñent, y se resuelve:

1.° Que la legitima de los hijos debe detraerse de los bienes que constituyen la herencia del padre al tiempo de su fallecimiento:

2.° Que no pueden considerarse infringidas por una sentencia leyes que no son aplicables al caso objeto del litigio;

Y 3. que no puede servir de fundamento de casacion la supuesta infraccion de una doctrina legal que se cita de una manera vaga é indeterminada.

En la villa y córte de Madrid, á 4 de junio de 1868, en los autos que en el Juzgado de primera instancia de Manresa y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona ha seguido D. Miguel Cots, como curador de los menores Valentina, Manuel, Rosa y Antonia Juñent, con su tio Sebastian Juñent, sobre pago de maravedís; los cuales penden ante Nos en virtud del recurso de casacion interpuesto por el curador de los demandantes contra la sentencia que en 14 de marzo de 1864 dictó la referida Sala:

Resultando que en 6 de setiembre de 1791, otorgó testamento José Juñent, y en él instituyó heredero universal á su hijo primogénito Juan, con la condicion de que si moria con algun hijo ó hija que llegase á la edad de testar, pudiera disponer de los bienes libremente; pero si moria sin ellos, le sustituia á todos sus otros hijos é hijas, no á todos juntos, sino uno des

pues de otro, de grado en grado, por órden de primogenitura y preferencia del varon á la hembra; en la inteligencia de que mientras hubiese del primer grado no pasaran los bienes al segundo, aunque aquel hubiera premuerto á éste, y que así se observase sucesivamente en todos los sustitutos, con las mismas condiciones y gravámenes impuestos al instituido en primer lugar:

Resultando que casado Juan Juñent con Antonia Dalmau, tuvo por hijo á José; Francisco Juñent hermano del Juan tuvo con Clementa Ruiz á Sebastian y Valentin; que el Francisco murió en el año de 1805, y José Junent falleció en el de 1816, á la edad de 26 años:

Resultando que Juan Juñent otorgó testamento en 18 de setiembre de 1828, legando á su sobrino Valentin 25 libras barcelonesas é instituyendo por heredero á su otro sobrino Sebastian:

Resultando que muerto el Juan en 9 de febrero de 1832, su heredero Sebastian Juñent satisfizo las 25 libras al legatario Valentin, el cual otorgó la correspondiente carta de pago con fecha 20 de diciembre de 1855, así como en 19 de enero de 1846 habia otorgado otra confesando haber recibido del mismo Sebastian 11 libras y 5 sueldos á cumplimiento del legado de 15 libras que le habia dejado su padre Francisco y cediendo á aquel todos los derechos que pudiera tener por parte de su padre ó de su madre:

Resultando que muerto Valentin Juñent se nombró á D. Miguel Cots curador de los hijos de aquel Valentina, Manuel, Rosa y Antonia, y á Dombre de ellos entabló demanda esponiendo que Francisco Juñent, dueño y poseedor del pingüe patrimonio que formaba la casa y manso Juñent, dejó solo dos hijos que eran Sebastian y Valentin: que la citada casa y manso valian á la muerte del Francisco unas 12,000 libras, y por consiguiente á cada uno de los hijos correspondian 1,500: que el Valentin no las habia cobrado y se habia trasmitido á sus hijos el derecho de percibirlas; y que Sebastian Juñent, que poseia todos los bienes, era el obligado á pagarlas; por lo que suplicó que se condenara á éste á entregar á los menores las 1,500 libras ó aquella mayor 6 menor cantidad que fuere, como parte legítima correspondiente á su padre Valentin, con los intereses desde el dia que hubiese lugar, é indemnizaciou de costas, daños y perjuicios:

Resultando que Sebastian Juñent pidió que se le absolviera de la demanda y se impusiera á la parte actora perpétuo silencio y costas; para lo cual alegó que Francisco Juñent nunca habia poseido la casa y manso Junent, sino que el poseedor y dueño de ellos habia sido Juan, el cual le instituyó heredero, dejando á Valentin un legado de 25 libras, que cobró él mismo sin reclamar ninguna otra cosa; y que Francisco Juñent solo dejó á su muerte una viña que tenia á censo, y su hijo Valentin recibió 15 libras que le legó, renunciando á sus derechos paternos y maternos:

Resultando que en el escrito de réplica insistió en su solicitud la parte actora, añadiendo á las razones que tenia espuestas la de que Juan Juñent no pudo disponer de la casa y manso Juñent, porque murió sin hijos, toda vez que el que tuvo, llamado José, falleció antes que él, y para este caso estaba llamado á la sucesion Francisco Juñent ó sus sucesores, por lo cual, habiendo pasado la herencia de José Juñent á Sebastian por el derecho de su padre, no podia negar á su hermano Valentin la legítima que le correspondia sobre aquellos bienes con independencia de la viña:

Resultando que el demandado sostuvo que Juan Juñent pudo disponer libremente de los espresados bienes, porque tuvo un hijo que llegó á la edad de testar; y que recibido el pleito á prueba, se tasó la casa y manso Juñent en 227,200 rs., espresando el perito que en 1815 valdria 115,400:

Resultando que en 14 de julio de 1862 el Juez de primera instancia dictó sentencia, que revocó la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona por la suya de 14 de marzo de 1864, en la que absolvió á Sebastian Juñent de la demanda propuesta á nombre de sus sobrinos Valentina, Manuel, Rosa y Antonia:

Y resultando que contra este fallo interpuso D. Miguel Cots, curador de los mismos, recurso de casacion, porque en su concepto infringe la doctrina admitida constantemente sobre herencia y legítimas, y singularmente la ley 2., lít. 2.o, libro 6.o, vol. 1.o de las Constituciones de Cataluña, pues así como por fideicomiso debió pasar la casa y manso Juñent á Sebastian Juñent, tambien por fideicomiso debió pasar á su hermano Valentin la parte legítima.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Francisco María de Castilla: Considerando que la legítima de los hijos debe detraerse de los bienes que constituyen la herencia del padre al tiempo de su fallecimiento:

Considerando que los menores demandantes reclaman la porcion legitima correspondiente á su difunto padre Valentin Juñent en la finca que espresan, suponiendo que fué dueño y poseedor de ella el abuelo de los mismos Francisco Juñent:

Considerando que este nunca habia poseido aquella finca, sino su hermano Juan por la institucion de heredero que el padre comun José Juñent le hizo en su testamento, y que á la muerte del dicho Juan, ocurrida des pues de la del Francisco, pasó á Sebastian Juñent, demandado, por lo cual, ya sea que el último la tenga por razon del fideicomiso ordenado en el mismo testamento del José, atendiendo á las sustituciones y llamamientos en él establecidos, ó ya como heredero del Juan Juñent, es lo cierto que la referida finca no pertenece á la herencia del Francisco Juñent:

Y considerando que contra la ejecutoria, que absuelve al demandado, se cita como infringida la ley 2.a, tít. 2.o, lib. 6.o, vol. 1.o de las Constituciones de Cataluña, la cual no es aplicable al caso presente, pues trata de la sucesion en los bienes de los impúberes; y además, que la doctrina que asimismo se cita sobre herencias y legítimas, por la vaguedad é indeterminacion con que se hace, no puede servir de fundamento para el recurso de casacion;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por D. Miguel Cots, como curador de los menores Valentina, Manuel, Rosa y Antonia Juñent, á quienes condenamos en las costas; v devuélvanse los autos á la Real Audiencia de Barcelona con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gabriel Ceruelo de Velasco. Ventura de Colsa y Pando.-José M. Cáceres.-Laureano de Arrieta. Valentin Garralda. -Francisco María de Castilla. - Joaquin Jaumar.

Publicacion.-Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Ilustrísimo Sr. D. Francisco María de Castilla, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estando celebrando audiencia pública la Seccion primera de la Sala primera del mismo el dia de hoy, de que certifico como Secretario de S. M. y su Escribano de Cámara.

Madrid 4 de junio de 1868.-Dionisio Antonio de Puga.-(Gaceta de 1. de julio de 1868.)

159.

Recurso de casacion (6 de junio de 1868.).-FORMACION DEL JUICIO VOLUNTARIO DE TESTAMENTARÍA.-Se declara por la Sala segunda y de Indias del Tribunal Supremo, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Jorge Fortuny contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Mallorca, en' pleito con D. Juan Fortuny, y se resuelve:

1.° Que el Juez del domicilio del difunto es el competente para conocer del juicio voluntario de testamentaria, segun dispone el articulo 410 de la ley de Enjuiciamiento civil:

2.° Que no obstante este precepto, seria tambien Juez competente aquel á que espresa ó tácitamente se sometieren los interesados:

3. Que el juicio que se ventila entre dos de los herederos sobre reclamacion de herencia, y en cuyo juicio no son citados ni intervie nen los demás interesados, no puede calificarse de testamentaria;

Y 4. que no es pertinente, como motivo de casacion, la cita de leyes, que se suponen infringidas, cuando no son aplicables al pun-, to debatido.

En la villa y corte de Madrid, á 6 de junio de 1868, en los autos que ante Nos penden por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Catedral de la ciudad de Palma y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Mallorca por D. Juan Fortuny con D. Jorge Fortuny y otros, sobre formacion del juicio voluntario de testamentaría de su padre D. Ramon Fortuny:

Resultando que en 14 de marzo de 1840 falleció en la ciudad de Palma D. Ramon Fortuny bajo el testamento que tenia otorgado en 13 de mayo de 1838, en el que legó cierta cantidad por derecho de institucion y por toda parte de herencia y legítima á cada uno de sus hijos Doña María Iguacia, Doña Leonor, Doña María Margarita, Doña María Magdaleña, Doña María Francisca, Doña Josefa, D. Juan, D. Ramon y Don José Fortuny, é instituyó por heredero universal á su hijo D. Jorge Fortuny:

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Resultando que en 10 de setiembre de 1866 D. Juan Fortuny acudió al Juez de primera instancia del distrito de la Catedral de la ciudad de Palma, y esponiendo que no podia conformarse con el legado que su padre le hizo en el referido testamento, sino que aspiraba á la cuota legítima que le señalaba la ley como heredero forzoso, pidió se hubiera por prevenido el juicio voluntario de testamentaría de su padre D. Ramou Fortuny, citando en forma para él á todos los interesados, que eran los demás hijos:

Resultando que por auto que dictó el referido Juez en 18 del referido mes de setiembre se hubo por prevenido el juicio de testamentaría de D. Ramon Fortuny, y mandó citar en forma á todos los interesados; siéndolo en su virtud Doña Leonor, D. Ramon, D. José, Doña Maria Magdalena, Doña Margarita, D. Jorge, Doña Francisca y Doña Josefa Fortuñy:

Resultando que D. Jorge Fortuny presentó escrito en el que espuso