al recurso, por ser fallo contrario á la ley espresa y terminante, el Tribunal Supremo devolviera los autos al Tribunal i quô para que sobre el fondo de la cuestion determinara en última instancia lo que estimara justo por siete ministros que no hubieran intervenido en los anteriores fallos. Este sistema que fué introducido en Francia con el loable propósito de dar mayor independencia á las opiniones, ensanchar los debates sobre las cuestiones de derecho, y reunir mas prendas de acierto para fijar la jurisprudencia, está sujeto á gravísimos inconvenientes, porque pone en rivalidad á los tribunales superiores con el Supremo, destruye el órden gerárquico de los tribunales, haciendo que una decision de la Audiencia, reproduciendo el fallo primero, desaire la declaracion de nulidad del Tribunal Supremo, pues como contra la segunda sentencia no hay segundo recurso de casacion, se sobrepone de este modo el inferior al superior. Y asi tenemos entendido que ha sucedido ya alguna vez, con desdoro de la administracion de justicia. Ni se diga que la Audiencia, vista la declaracion de nulidad, suele atemperarse á la que hasta cierto punto considera como jurisprudencia, desde el momento en que ha visto el fallo del Tribunal Supremo. Entonces seria necesario decir que la sentencia del tribunal superior solo es en el nombre; que los magistrados de la Audiencia no tienen libertad para juzgar con independencia sobre una cuestion de derecho; que se les reduce á la miserable condicion de tener que sujetar su saber y su inteligencia á la autoridad de otro alto tribunal, con el que no pueden discutir, con el que tienen necesariamente que conformarse. Esto no es posible; esto sobre absurdo, seria inicuo.

No puede suceder lo mismo en Francia: allí para resolver las dificultades que dejamos indicadas, se han dado cinco leyes diferentes en el espacio de muy pocos años. Segun la última, cuando el tribunal de departamento insiste en la primera sentencia, el de casacion, reunido en pleno, resuelve de un modo definitivo. Los gastos que lleva consigo este sistema, las dilaciones que causa y la

desautorizacion que ocasiona á los tribunales, son evidentes. Pero al menos evita que el fallo del tribunal de alzada prevalezca sobre el del mas alto cuerpo de justicia. Por estas consideraciones no somos partidarios del sistema del real decreto de 4 noviembre, ni aun que se completara añadiéndole lo que le falta del procedimiento del tribunal francés de casacion.

No nos parece tampoco aceptable el sistema adoptado por el real decreto de 20 de junio, y que fué imitado por la instruccion del procedimiento civil de 30 de setiembre de 1853. Prescindiendo de que es aplicable á este sistema alguna de las objeciones presentadas contra el anterior, encontramos otra mas grave, mas trascendental, atendiendo al principal objeto de los recursos de casacion, que es uniformar la jurisprudencia. Oportunamente se ha dicho por una corporacion ilustre, analizando esta misma disposicion: <0 "la segunda sala, por espíritu de cuerpo, por "consideraciones personales (lo que no es de "creer), ó adoptando ó siguiendo las mismas "doctrinas, resuelve la cuestion de fondo del "mismo modo y en el propio sentido que lo "hubiera hecho la primera que declaró la "nulidad, ó por el contrario, falla con la mas "completa independencia de espíritu, de "cuerpo y de doctrina (que es lo que sucede"rá) y decide la cuestion de una manera con"tradictoria ú opuesta. En el primer caso "no tiene objeto el que conozca del negocio "una segunda sala, con los perjuicios de "producir gastos y dilaciones que pudie"ran evitarse fallando en el fondo la sala que "declare la nulidad. En la segunda hipótesis, "resulta entre las dos salas un completo an"tagonismo ó una disonancia de doctrina que "desprestigia al Tribunal Supremo, y que "impide que se logre la unidad en la juris"prudencia.» Y estas observaciones son tan exactas, que no pueden á nuestro modo de entender ser impugnadas con éxito. Para que la jurisprudencia sea una, es menester que la misma sala sea la que falle sobre la nulidad y sobre el fondo: dos salas, aunque correspondan á un mismo tribunal, son en rigor dos tribunales diferentes cuando ven separa

damente los pleitos ó las causas; son dos centros y no uno solo que uniforma la jurisprudencia.

Las observaciones que preceden nos llevan al tercer sistema de los que antes indicamos, á saber que la misma sala, que falle sobre la nulidad, sentencie la causa. Este sistema es mas conforme con nuestras antiguas tradiciones: el Consejo de Castilla, en los recursos estraordinarios de injusticia notoria, no solo declaraba la injusticia, si no que fallaba sobre el fondo del negocio. Aceptable nos parece este principio, pero creemos al propio tiempo que debe ser desenvuelto de modo que satisfaga hoy á las necesidades actuales. Conviene separar la parte de la sentencia que decide la nulidad, de la que repara la inusticia la primera es de un interés mas general; es la interpretacion judicial, el modo que tiene de entender la ley el Tribunal Supremo del Estado: la segunda parte es consecuencia necesaria de la primera, y afecta principalmente á la causa sobre que recae la primera interesa á todos, porque la jurisprudencia completa la ley, la segunda es una ley especial para el negocio que decide: la primera puede ser invocada en otras causas, como un precedente de grande autoridad, la segunda solo es autoridad entre los que fueron parte en la causa. Por estas consideraciones creemos que seria conveniente que la sentencia de casacion se dividiera en dos partes independientes, ó bien que la misma sala pronunciara dos sentencias sin intermision; la una declarando la nulidad, la otra reparando la injusticia. Opinamos, por último, que la competencia de las salas del Tribunal Supremo, por lo que hace á los recursos de nulidad, deberia arreglarse señalándose á cada una la clase de negocios de que debia entender.

Manifestadas ya nuestras opiniones acerca de este gravísimo punto, veamos como desenvuelve su sistema el real decreto de 20

de junio.

Recibida la causa en el Tribunal Supremo, se pasa á la sala primera, y por esta al fiscal para que esponga su dictámen, y à peticion suya se declarará desierto el recurso, si en

el caso de no ser pobre la parte que lo haya interpuesto, no se hubiera presentado por medio de procurador en el término del emplazamiento, condenándole al pago de las costas causadas, y á la pérdida de la mitad de la cantidad depositada. Pero si el recurrente es pobre, se le nombrará defensor de oficio, si no lo tuviere (1).

Para la completa inteligencia de estas disposiciones, conviene tener en cuenta que las partes fueron ya emplazadas en la Audiencia, y que el ministerio fiscal nunca puede dejar de ser parte en estas causas, ya porque son criminales, y ya tambien porque en ellas está interesada la Hacienda pública; y esta es la razon por la que se exige su intervencion aquí, separándose en este punto de lo que se ordenó en el real decreto de 4 de noviembre, en que por regla general no es parte el ministerio público, si bien puede serlo cuando como actor ó como demandado, representa al Estado en las cuestiones que caen bajo el imperio de la ley civil.

No será muy frecuente el caso de que abandone el recurso la parte que le haya interpuesto; porque no se concibe que haga el depósito para perder la mitad. Pero siendo indudable la posibilidad de que esto se verifique, ya por descuido, ya porque el letrado ó letrados a quienes el interesado consulta para seguir el recurso, viendo la cuestion bajo distinto aspecto del en que la consideró el que la aconsejaba en la Audiencia, le hagan cambiar de propósito, no debió omitirse el caso en la ley.

¿Y qué sucederá si el que interpuso el recurso acude al Tribunal Supremo desistiendo de él? ¿Deberá perder tambien la mitad del depósito? No hay disposicion legal que lo ordene esta circunstancia y la buena fé, de que dá pruebas el que mejor aconsejado, se separa del camino que emprendió, no esperando á que el ministerio fiscal pida que se declare el recurso por desierto, hacen que nos inclinemos á que no debe perder la mitad del depósito. En todas las leyes que establecen penalidad, lo mas seguro es interpretarlas estrechamente.

(1) Art. 102 del real decreto de 20 de junio de 1852,

esceda de veinte dias (1). Otra entrega de autos por igual término deberá concederse en su caso á la parte que haya obtenido á su favor la ejecutoria, lo que, aunque no lo encontramos espreso en el testo legal, debe sobreentenderse, porque de lo contrario quedaria sin audiencia.

Devuelta la causa y hecho, si se pidiere, el cotejo del apuntamiento, se señalará dia para la vista del recurso, y se procederá á ella, prévia citacion de las partes (2).

Podrá tal vez dudarse si los veinte dias, que segun dejamos antes espuesto, se conceden al hacerse el emplazamiento para que las partes acudan á usar de su derecho, son fatales, y de consiguiente por su mero trascurso dan lugar á que el recurso sea declarado por desierto, ó si es ademas necesaria la peticion fiscal para que asi pueda decretarse. Fácil es la resolucion de esta duda: no son, no deben reputarse como fatales mas términos que los que la ley declara como tales; el silencio, pues, guardado en el particular, hace que creamos que por el solo trascurso del tiempo no puede el Tribunal Supremo declarar la desercion. A esta razon, que puede considerarse como general respecto á todos los términos que se conceden, debe añadirse otra especial al caso presente, y es la de que se previene que la desercion se declare á peticion fiscal.

No habla tampoco el real decreto de 20 de junio del caso en que el que obtuvo á su favor la ejecutoria, dejare de presentarse en el Tribunal Supremo. No será tampoco muy frecuente, porque en las causas de contrabando y defraudacion pocas veces hay, además de los acusados, otro interesado mas que la Hacienda pública, y en su representacion el ministerio fiscal. Pero puede acontecer que lo haya, y que, ó por confianza que tenga en el éxito de la causa, ó por evitar gastos, ó por estar convencido de la nulidad de la sentencia, no comparezca ante el Tribuual Supremo. Poco dudoso es que en semejante caso se seguirán los autos en su rebeldía, entendiéndose la sustanciacion del recurso con los estrados del tribunal; pero si se presenta despues, cualquiera que sea el estado de los autos, lo que procede es tenerle desde allí adelante por parte; pero sin que por motivo alguno vuelva atrás la tramitacion.

El fiscal del Tribunal Supremo espondrá su dictámen por escrito, y hecho esto, si el que interpuso el recurso hubiere comparecido, ó despues de habérsele nombrado, en caso de ser pobre, defensor de oficio, si no lo tuviere, se le entregará la causa para instruccion de su letrado, por un término que no

En todo este procedimiento ha prevalecido la sencillez; no se admiten escritos, porque en él no hacen falta: no son complicadas las cuestiones que se presentan, por lo mismo que, ó son de derecho, ó son de hechos que de los mismos autos aparecen de un modo incontrovertible. Podrán las cuestiones de derecho ser dificiles; pero no requieren para fijar los puntos de la cuestion litigada, ese exámen y detenida relacion y comprobacion de hechos, que es indispensable para apreciar el valor de la prueba en los recursos ordinarios.

Algunos, un poco laxos en esta materia, al tratar de los recursos de nulidad é interpretar el real decreto de 4 de octubre, que rechaza tambien toda clase de escritos, .creen que no debe ser esta regla tan rigurosa que no se admita alguna escepcion en casos de justificada necesidad. No participamos de su opinion: tememos que una escepcion que pendiera en gran parte del arbitrio prudente del tribunal, introduciria con el trascurso del tiempo muchos abusos de dificil remedio, por lo mismo que se mirarian como prácticas introducidas por el cuerpo á que corresponde la interpretacion judicial. Solo creemos que podria y deberia ser esceptuada de esta regla la reclamacion sobre la legitimidad ó suficiencia del poder. Concurren á la vista y determinacion de los recursos de casacion siete jueces, cuando el fallo que los motiva ha sido dictado por cinco, y cinco cuando lo hubiera dictado un número menor (3). Considerando que no ha

habido mas que dos instancias, nos parece proporcionado el número de magistrados que debe fallar esta clase de recursos, porque siempre resulta un número mayor de jueces que el que ha tomado parte en la instancia. anterior. Sea lo que quiera de la verdad y bondad intrínseca de la teoría del juez único, y de la reduccion posible del número de magistrados en los tribunales colegiados, el hecho es que la conciencia pública descansa mas en la justicia de los fallos cuanto mayor es el número de los jueces. Aunque solo fuera bajo el aspecto del prestigio de la administracion de justicia, sostendríamos estos principios.

Vista la causa, la sala pronunciará la sentencia dentro de los quince dias siguientes (1). En ella declarará si ha ó no lugar al recurso, esponiendo los fundamentos del fallo (2). La fórmula de haber ó no lugar al recurso, nos parece oportuna y bien elegida. cuando el Tribunal Supremo no puede mezclarse mas que en la declaracion de si ha habido ó no infraccion de ley en la sentencia, ó quebrantamiento de una regla capital de la tramitacion del juicio, y no puede descender al exámen y apreciacion de las pruebas, y de los hechos alegados por las partes.

Las doctrinas modernas, que separándose diametralmente de nuestro antiguo derecho, han exigido que el juez fundara su fallo en las causas criminales, han prevalecido, como era natural, en los recursos de casacion. No basta fallar, ni aun fallar con justicia, para que las sentencias tengan toda la autoridad moral, que necesitan en estos tiempos de discusion y de exámen: es menester ademas que el juzgador dé un testimonio público de que ha estudiado los autos, de que ha pesado las razones de los contendientes, de que ha meditado las leyes que mas influencia ejercen en la cuestion, y de que obra con imparcialidad, con saber y con justicia. Esta publicidad de los motivos que los tribunales. tienen para pronunciar los fallos, contribuye de un modo eficaz á la buena administracion

(4) Art. 107. (2) Art. 108.

de justicia, y compromete á los jueces y tribunales á investigaciones y trabajos á que de otro modo tal vez no descenderian. Pero á las razones que por regla general hay para que se funden los fallos, se agrega otra especialísima en los recursos de casacion. Repetidamente hemos dicho que su objeto principal es fijar, es uniformar la jurisprudencia: la sentencia que no fuera fundada, no llenaria su objeto: es menester que se sepa qué doctrina legal, qué ley ha sido quebrantada, cuál es la viciosa interpretacion que le ha dado el tribunal superior, cuál la que ha debido darle. Solo de este modo se conseguirá que los recursos de casacion y nulidad sean tan fecundos en buenos resultados, como su institucion hace esperar solo de este modo corresponde el primer cuerpo de la magistratura á la alta importancia de su encargo, y á la consideracion que todo el pais le dispensa.

Para proponer los puntos sobre que debe recaer el fallo y la redaccion de la sentencia, la sala designa un magistrado ponente, cargo que desempeñan por turno el presidente y ministros (1).

Cuando la sala primera declara haber lugar al recurso, se pasa la causa á la sala segunda compuesta de nueve ministros distintos de los que han dictado la providencia anterior (2). La sala segunda determina en última instancia las cuestiones sobre violacion de ley; pero cuando declara la nulidad por infraccion de las leyes del procedimiento, manda reponer el proceso, y lo remite á la sala de la Audiencia, para que se prosiga en primera ó segunda instancia por el juzgado correspondiente, y una de sus salas ordinarias con arreglo á las leyes y al estado á que se le reponga. Si determina el Tribunal Supremo que no se reponga el proceso, se devuelve este á la sala de la Audiencia para que se ejecute el fallo dictado por ella (3). Los fallos de la sala segunda que son tambien motivados, causan ejecutoria, y contra ellos no hay recurso ulterior (4). Al

(1) Art. 112. (2) Art. 108. (3) Art. 109. (4) Art, 110,

gun término intraspasable han de tener las causas: una ejecutoria al fin debe terminarlas del todo, y ya no debe ser lícito en adelante promover nuevas dificultades y nuevas dudas, respecto á lo que irrevocablemente es cosa juzgada, y una verdad en el órden legal. Podrá haber tal vez en algun caso lugar á exigir la responsabilidad á los magistrados; pero no por eso la sentencia será menos firme y subsistente.

Siempre que el Tribunal declare no haber lugar al recurso de casacion, se condenará al recurrente en las costas y en la pérdida de la suma depositada, ó de que se obligó á responder siendo pobre. Esta cantidad, ó la mitad de ella, cuando el recurrente no se hubiere presentado por medio de procurador en el término del emplazamiento, se repartirá por iguales partes entre el acusador particular, si lo hubiere, y el fisco (1). Esta determinacion implícitamente resuelve lo que debe hacerse en el caso de que el Tribunal declare haber lugar al recurso, que es mandar devolver al recurrente el depósito.

La condenacion en las costas al que obtuvo á su favor la ejecutoria, aunque sea vencido en el recurso, nunca es procedente y con razon, porque no puede tacharse de temerario y de injusto litigante el que se presenta á sostener el fallo pronunciado por un tribunal superior, fallo que lleva envuelta la presuncion de justicia, mientras no lo anule el Tribunal Supremo.

La parte del depósito que se aplica al acusador particular, es una compensacion de la mayor incertidumbre, de los mayores peligros y de la anticipacion de dispendios que le ha ocasionado la interposicion del recurso. Por último, los fallos del Tribunal Supremo relativos á los recursos de casacion y los que dictaren de nuevo respectivamente el Tribunal y las Audiencias, despues de la devolucion de las causas, se publicarán en la Gaceta del gobierno (2). Este sistema estraordinario de publicidad es efecto de que,

(1) Art. 111 en que por equivocacion sin duda se cita el 98 en lugar del 102. (3) Art. 143.

como con repeticion hemos dicho, se trata muy principalmente por medio de los recursos de casacion, de uniformar la jurisprudencia; de que puedan por este medio todos los tribunales, todos los juzgados, todos los españoles tener conocimiento de la interpretacion judicial, esa parte integrante y necesaria del derecho no escrito, que viene á ser tan fuerte como la ley, cuya aplicacion enseña. Esta publicidad, y la que se dá á estas sentencias, insertándolas en la coleccion legislativa, contribuye mucho á la uniformidad de la jurisprudencia.

§. 2.o Recursos de casacion ó nulidad en los pleitos de Ultramar.

El real decreto de 23 de enero de 1855 que introdujo importantes reformas en la administracion de justicia de las provincias ultramarinas, y corrigió abusos inveterados y prácticas ilegales, que á despecho de las leyes se habian introducido por el trascurso del tiempo en aquellas importantes provincias, dió tambien vida á los recursos de nulidad ó casacion en los pleitos que en ellas se hubieran seguido. Muchas de las observaciones que antes hemos espuesto al tratar de los recursos de casacion por delitos de contrabando y defraudacion á la Hacienda pública, son aplicables á los recursos de que ahora especialmente vamos á tratar: de ellas haremos solo aquí indicacion conforme lo vaya exigiendo el desenvolvimiento de las disposiciones que arreglan la tramitacion de esta clase de negocios.

Desde luego debemos advertir, que asi como los recursos de casacion en los delitos de contrabando y defraudacion, son siempre producidos por causas criminales, los que se entablan contra las ejecutorias de las Audiencias de Ultramar, solo proceden en los pleitos; las causas criminales están espresamente escluidas (1). No nos parece bien esta esclusion: hemos antes manifestado las razones que á ello nos mueven; conocemos, sin embargo, las razones que pueden haber

(1) Art. 198 del real decreto de 23 de enero de 1855.