604 En estos dos casos no tiene lugar ninguna fianza ni obligacion, porque el juicio sobre el pago se concluyó enteramente, sin que haya de haber otro que le revoque; y, aunque por hallar el ejecutado nuevos instrumentos, demande al ejecutante, ha de ser en via ordinaria, la cual no se debe principiar por embargo, fianza, ni intervencion sino en los seis casos de la ley 1, tit. 9, Part. 3. (Para intentar el deudor la via ordinaria no necesita haber descubierto nuevos instrumentos.)

6042 Merece advertirse que si el fiador se obliga limitadamente á volver el dinero solo en el caso de que la sentencia se revoque por tal juez ó en tal instancia, nombrando á aquel y à esta, no quedarà obligado revocándose en otra instancia, ó por juez diverso del que señaló.

6043 Debe tambien tenerse presente que si en concurso de acreedores se mandó hacer y se hizo pago bajo de dicha fianza al que primero pidió la ejecucion, luego se apeló de la sentencia de remate, y en la segunda instancia se alteró la sentencia en la graduacion y pagas, mandando pagar en primer lagar á otro que el que ya lo estaba, tampoco estarà obligado el fiador dado por el primer ejecutante à satisfacer cosa alguna, aunque este haya consumido el dinero que percibió, porque sa obligacion legal se circunscribió al caso en que el ejecutado probase la paga ó éscepcion alegada, y por esta prueba se revocára la sentencia de remate, y no se amplió al presente que es muy distinto del de la ley, único en que el fiador quiso quedar obligado.

6044 Lo dicho sobre que la sentencia de remate se ha de ejecutar sin embargo de cualquier apelacion, tiene dos escepciones:

1.a Cuando es un tercero el que apela de la sentencia, pues no se debe ejecutar en cuanto á él hasta que se confirme.

2.a Cuando la sentencia es evidentemente injusta y consta asi de los mismos autos, pues no constando de ellos, no debe ser oido el apelante, aunque quiera probarlo antes de hacer la paga, sino que debe pagar y luego usar de su derecho. (Yo opino, dice el reformador de Febrero, que esto y lo que se espone en el número siguiente acerca de lanulidad notoria que resulta de los mismos autos, es contra lo dispuesto en la ley 2, tit. 28, lib. 11, y que por lo tanto no se debe ser guir à pesar de la autoridad de muchos graves jurisconsultos.) «Pasados los dichos diez dias (son palabras de la ley) si no probaren en ellos la dicha escepcion, que el remate se haga, como la dicha ley lo dispone, sin embargo de cualquiera apelacion, que de ello se interpusiere, dando el acreedor las fianzas como la dicha ley manda, y sin embargo que la tal apelacion se interponga para ante Nos, ó para ante los oidores de las nuestras audiencias, ó para ante otros cualesquier jueces, ó de cualquier nulidad, que contra la dicha ejecucion y remate se alegue.» La ley dice sin embargo de cualquiera apelacion, ó de cualquier nulidad, y asi no puede embarazar la ejecucion de la sentencia de remate ninguna apelacion, aunque sea notoriamente injusta, ni ninguna nulidad, aun notoria: mayormente, cuando por otra parte el juez (si no procede con malicia) no creerá que su sentencia padece ninguno de dichos vicios, y pasará à ejecutarla. Adeinas debe tenerse en consideracion que la ley 3. «por escusar malicias de los deudores que alegan contra los acreedores escepciones y razones no verdaderas, por

alongar las pagas por no pagar lo que verdaderamente deben:» segun principia la ley 2 anterior á que se remite, quiso sin duda que no impidiese la ejecucion de la sentencia ninguna apelacion ni nulidad para ocurrir ó frustrar las cavilosidades de los deudores, quienes por retardar ó no hacer los pagos, no dejarian de pretestar la nulidad ó injusticia notoria, si estas impidiesen dicha ejecucion. Si los autores hubiesen reflecsionado sobre los motivos de las leyes, no habrian seguido innumerables veces sus caprichos en vez de seguir las leyes mismas (nota del reformador), á la que nos adherimos completamente, y que obra con igual fuerza sobre el número que sigue.

6045 Se ha de ejecutar igualmente la sentencia de remate, aunque se alegue ser nula, bajo las espresadas fianzas (dicha ley 2, tit. 28, lib. 11), à menos que la nulidad provenga de falta de jurisdiccion, citacion ú otra notoria que resulte de los mismos autos, porque estas nulidades, como sustanciales, claras y visibles, no se reputan comprendidas en la esclusion general.

6046 La sentencia dada en el juicio ejecutivo, como en otros sumarios, no produce escepcion de cosa juzgada para el ordinario; y asi, aunque no se apele de ella, queda siempre al deudor salvo é ileso su derecho para deducirlo en la via ordinaria segun le convenga: esto es incontrovertible en la práctica, y aun muchas veces suelen los jueces hacer la insinuada reserva en la sentencia de remate, ó declaran no haber lugar á ella, y reciben la causa á prueba.

SECCION III

Del remate de los bienes ejecutados.

Go47 Dada alguna de las referidas fianzas (de la ley de Toledo ó de Madrid, segun lo ecsija el caso) y tasadas las costas procesales con arreglo á arancel, se requiere al deudor con el mandamiento de pago para que lo haga al deudor tanto de las costas como de la cantidad principal porque se le ejecutó; y, no entregando su total importe, se requiere y apremia al depositario á que manifieste los bienes depositados, à cuya venta ha de procederse, instándolo e! acreedor, y prévia valuacion por peritos que este y el mismo deudor, ó el juez de oficio en rebeldía del contumaz eligen. La tasacion ha de hacerse bajo juramento con citacion del acreedor y deudor, y despues se dará cuarto pregon, mencionando en el los bienes y sus precios, y apercibiendo el remate en el mejor postor ó comprador.

6048 Ademas, haya ó no pregonero, se han de fijar cédulas en los sitios públicos, señalando en ellas el dia y hora en que se han de rematar, y estendiendo en los autos la cédula ó cédulas originales, de que deben ser copias las que se fijen, y á su continuacion en diligencia separada la fé de haberse fijado con espresion del dia y paraje.

6049 Si el deudor se ausenta, ha de nombrársele defensor, con quien, precediendo su obligacion, fianza y discernimiento, se sustancia la venta y remate de los bienes ejecutados; pero de todo esto se instruirá mejor el principiante por el formulario y diligencias que irán al fin y continuacion de este juicio.

6050 El remate y adjudicacion han de celebrarse en el lugar del juicio y segun la forma acostumbrada en él; como tambien, si es posible, en el paraje donde radican los bienes, para que viéndolos se inclinen los concurrentes á comprarlos; lo hecho de otro modo será nulo. (Ley 32, tit. 26, Part. 2.)

6051 Deben admitirse cuantas pujas y mejoras se hagan, y ponerse por escrito quiénes son los compradores, y cuáles las cosas compradas, con el dia, mes y año de su venta (leyes 33 y última del mismo título y Partida), espresando que fueron los que mas dieron por ellas: si la venta ò almoneda es de bienes muebles y semovientes, se ha de depositar todos los dias su producto en la persona que destine el juez, estendiéndose diariamente diligencia de los que se vendan, y haciendo que la firme el depositario.

6052 Pero debe advertirse que el juez no puede ofrecer prometido a fin de que suban las posturas, porque ninguna ley le concede esta facultad, aunque se permite à otros que espresa Parladorio, y son los contadores mayores de la hacienda pública, el que vende sus bienes propios, los herederos que venden los de su causante, para pagar sus deudas, los rectores de las ciudades, los que tienen la libre y general de algunos bienes y los venden, los tutores y curadores, si proceden de buena fé, y los testamentarios y cumplidores de la voluntad del difunto; pero bien puede el juez reiterar la subasta, conceder nuevo término, prorogarlo (no disminuirlo) y no aprobar el remate por dolo, fraude ú otra causa justa que haya para ello.

6053 En las posturas, pajas y mejoras debe haber la mas absoluta libertad; pues si se comete fraude ó se impide hacer las pujas, compete al deudor por este solo hecho accion de dolo contra los perpetradores, puesto que cede en perjuicio del mismo: y para evitar que se alegue lesion en mas ò menos de la mitad del justo precio, no se ha de admitir la primera postura, si no escede de las dos terceras partes de la tasa, como se observa en esta córte en la venta judicial de bienes raices, y aun de algunos muebles.

6054 La postura se debe comunicar al deudor y acreedores, asi como las pujas, y estas han de comunicarse tambien á los anteriores postores para que les conste y espongan lo conveniente, ó usen de la accion que les competa. Pero ha de advertirse,

1.° Que no siendo abonados el postor y pujador, no se les debe admitir, escepto que otro los abone, para que si queda por ellos el remate, haya de quien repetir el cumplimiento de la postura.

2.o Que ésta y las pujas se han de hacer á pagar en dinero efectivo, y no en otra cosa, ni tampoco bajo condicion; de otro modo serán nulas é inadmisibles, salvo si los mismos acreedores las consienten, ò que haya costumbre de practicarse de esta suerte, ò que el ejecutante compre la finca ò casa como estraño y con pacto de compensar su crédito con el precio ó parte de este, y depositar el residuo; pues en estos casos valdrán. (Hermosilla, ley 52 de Toro, glos. 7, núm. 58 y siguientes.)

6055 Segun la ley 52, tit. 5, Part. 5, debe hacerse el remate judicial en el mayor postor; pero si otro hace postura, aunque en inenor precio, con mejores condiciones, ó mayor utilidad, ha de cele

TOMO VII.

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brarse en este. Si hay dos enteramente iguales en el primero, y si se admite la postura del segundo, queda libre el otro de la suya escepto en rentas de la Hacienda pública, en las que admítase o no, quedan todos gradual y subsidiariamente obligados por sa postura, ý á falta de pago de los unos se puede repetir contra los otros. (Leyes 7, etc. y 16, tit. 11 y 8, 9, 10 y 11, tit. 12, lib. 9, Recop.)

6056 Cuando los bienes ejecutados son patrimoniales y se rematan en un estraño, si intenta retraérlós ó tantearlos dentro del término de la ley algun pariente del deudor, debe ser preferido en igualdad de términos, con tal que practique lo espresado al tratarse de los retractos. (Véase núm. 3432.)

6057 Sin embargo, segun la ley 16, tit. 5, lib. 42 del Dig. debe ser preferido el acreedor al pariente haciendo lo que este, mayormente si hubo pacto y consentimiento del dueño, y el acreedor tiene hipoteca en ellos, como el censualista. Parladorio dice que esta ley debe entenderse en los bienes que no son patrimoniales y que, en los que son, debe ser preferido el pariente al acreedor segun la ley 70 de Toro (4, tit. 13, lib. 10, Novís. Recop.) Pero ni esta ni otra alguna de las de Toro concernientes al retracto hablan del caso presente; y de su silencio se deduce haber dejado correr la disposición de la ley romana, pues el acreedor tiene derecho à la cosa por sa desembolso, y el pariente por la mera concesion ò beneficio de la ley; de consiguiente debe aquel ser preferido á este.

Conviene advertir que en los arrendamientos de las rentas públicas los naturales son preferidos á los estrangeros.

Como la ley 70 de Toro permite al pariente mas cercano retraer por el tanto la cosa patrimonial vendida en pública subasta, aunque sin hacer mencion del acreedor, y no tenemos ley alguna Real que prefiera este al pariente, carecemos de fundamento para admitir tal preferencia. Nada puede obstar que la hubiese admitido una ley de derecho civil que no es ley entre nosotros. Tampoco puede obstar la otra razon que dá Febrero y que no merece refutacion (nota del reformador), cuya doctrina es tambien la nuestra: véase número 3422. ||

6058 Celebrado el remate de los bienes ejecutados con la justificacion y solemnidades legales, y aceptado por el postor, segun debe practicarse, no se puede ya abrir, mi de consiguiente admitir puja, y queda tan firme é indisoluble, como si el mismo dueño de la cosa rematada la vendiera por contrato voluntário, puesto que el juez hace las veces de aquel, y la ley le autoriza para ello y para otorgar en su nombre la venta. Por lo mismo puede ser compelido el postor en via ejecutiva y por todo rigor de derecho á cumplir la postura que hizo y la obligacion que contrajo (ley 1, tit. 1, lib. 10, Novis Recop.) y á aprontar el precio líquido en dinero, y no en censo, réditos, ni otra cosa, porque es para pagar á los acreedores.

6059 En rentas de la Hacienda pública se debe admitir la puja del diezmo ò medio diezmo, y no menos, haciéndose dentro de los quince dias siguientes al del remate; y la del cuarto de todo el valor en que está puesta la renta sin descontar prometidos, dentro de los tres meses próximos al segundo remate (el tit. 13, lib. g, Recop.) de cuyo privilegio no goza otro alguno, aunque sea menor de edad, sin

perjuicio empero del beneficio de restitucion á los que por ley competa. (Véase art. 661.)

ნინი La puja que por via de restitucion se admita despues de remate, se ha de hacer saber al sugeto en cuyo favor se habia celebrado, por si quiere los bienes rematados, pues en tal caso es preferido por el tanto al pojador; y si no los quisiere, se han de volver à la almoneda y rematarse en el mejor postor (Ley 40, tit. 5, Part. 5.) Pero, sea que los tome, ό que se haga segundo remate en el pujador no se ha de admitir otra puja, aunque se intente por via de restitucion, porque esta no se concede mas de una vez. (El señor conde de la Cañada, part. 1, cap. 9, trata este punto docta y estensamente; en el número 49 disiente de Febrero.)

6061 Sin embargo, esto ha venido ya á hacerse arbitrario en los jueces, quienes, aunque el deudor sea mayor y no haya lesion admiten pujas si ven que de ellas resulta utilidad al mismo deudor ó á los acreedores, ó si hay otra causa justa, fundándose para ello en que todavía no está perfecto el contrato, por no haberse entregado el precio ni la cosa, y en que tampoco se causa perjuicio al postor.

6062 El remate puede celebrarse, estando ó no presente el postor; pero de cualquier modo que se celebre, debe él aceptarle y obligarse á su cumplimiento. Despues de aceptado, se ha de conferir traslado de él al deudor y acreedores, y si nada dicen dentro de tercero dia, les ha de acusar la rebeldía el mismo postor, pidiendo se apruebe y manden liquidar las cargas de la finca vendida para en su vista depositar lo líquido; y que á este fin se notifique y apremie al deudor à que inmediatamente ponga en el oficio del escribano originario los títulos de ella; á todo lo cual debe deferir el juez.

6063 Hecha la liquidacion de cargas y aprobada con audiencia del deudor, acreedores y postor, á quienes debe hacerse saber, deposita el último el precio líquido, pide posesion de lo que compró, la que se le manda dar, y luego procede el juez á otorgar á su favor en nombre del deudor venta judicial, y se le entregan sus títulos con copia de la escritura de venta; de todas estas diligencias se instruirà el escribano por el formulario que irá à continuacion de este juicio.

6064 El comprador de la cosa subastada queda tan libre de que le pueda molestar el deudor, como si éste otorgara voluntariamente la venta á sa favor; escepto que haya habido en ella lesion enorme ó enormísima, pues acreditándolo el deudor, puede impetrar del jucz que rescinda la venta, pregonándose de nuevo la cosa entregándola al que mas dé, si el comprador ó primer rematante no la quiere por el tanto, y restituyendo á éste el precio que desembolsó por ella, aun cuando la primera subasta esté confirmada por el superior. Lo mismo puede pretender cualquiera acreedor, si de otra suerte no se reintegra de su crédito, ó el postor no quiere pagar el precio ofrecido; y aun lo puede hacer tambien el acreedor posterior contra la adjudicacion de ella hecha al anterior en caso de haber lesion.

6065 Tampoco pueden molestar al comprador los acreedores que comparecieron en el concurso, y á cuya instancia se vendió en públiea subasta la cosa, aun cuando su precio no alcanze à la satisfaccion de sus créditos, porque con su consentimiento en que se enagenase

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