tratando de la mejora que hace el padre à un hijo, dice que si este remitió el pacto y derecho en su virtud adquirido, y murió en vida del padre sin dejar descendientes, puede el padre mejorar á cualquiera de los otros hijos; pero no si dejó hijos, ú otros descendientes legitimos, porque entonces estará obligado á mejorar á todos sus nietos, hijos de este hijo. 194. De cuya asercion se infiere que Febrero en el caso de la disputa opinaba como Tello Fernandez, pues el decir que si el hijo no dejaba descendientes podia el padre mejorar á cualquiera, nacia de que el caso que se propuso resolver era de que hubiera el hijo remitido el pacto y derecho en su virtud adquirido; pero si el caso fuera como el de la disputa no podria menos de resolver como Tello, guardando consecuencia con lo que habia dicho, siguiendo la opinion de Ayora en el caso de que el hijo hubiera enagenado los bienes de la mejora y premuerto á su padre que no tenian los herederos de esta repeticion contra los del hijo, por ser irrevocable la donacion. 195. La otra duda ó punto es de si el padre podrá mejorar á cualquiera de los otros hijos en el remanente de la mejora de tercio y quinto, rebajada alguna tercera parte de que el hijo dispuso en favor de un estraño, y parece que sí, pues aunque el padre no puede hacer en vida y muerte mas que una mejora de tercio y quinto, como de la que hizo al hijo que premurió se reintegró en las dos terceras partes por razon de herencia, es claro que el patrimonio del padre solo se disminuyó por razon de la pro mesa de mejorar en la tercera parte que se transfirió en el estraño, y de consiguiente tiene el padre la facultad de poder volver á disponer de dos terceras partes de la mejora del tercio en favor de sus hijos ó descendientes, y de dos terceras partes del remanente del quinto en favor de los estraños, pues de lo contrario se seguiria quedaba el padre privado de disponer de todo el tercio y quinto de sus bienes contra la disposicion de las leyes que le conceden esta facultad. 196. Dice Gomez al fin del núm. 24, que dejando hijos el hijo á quien su padre ha hecho la promesa de no mejorar á ninguno de sus hermanos, podrá mejorar á cualquiera de los nietos, hijos del premuerto á quien se habia hecho la promesa, y en el núm. 25, hablando de la promesa de mejorar, hecha á un hijo que igualmente premuere á su padre, dice que si este hijo deja hijos ó descendientes no podrá el abuelo mejorar á ninguno de ellos, porque todos representan la persona de su padre, y deben participar por iguales partes de la mejora hecha á éste, en cuya diversidad de resoluciones aparece alguna contradiccion, porque lo mismo representan los hijos al padre en la promesa negativa que en la afirmativa, y si en esta deben todos participar por iguales partes del beneficio de la promesa hecha al padre, no parece hay razon para que en aquella no disfruten todos del beneficio. 197. El abuelo en el caso de la promesa negativa, si mejora á cualquiera de sus nietos, priva á los otros de la parte que les cabia en virtud de la promesa hecha á su padre: un ejemplo lo hará perceptible: el padre que hizo la promesa de no mejorar tenia dos hijos, y el que premurió de estos dejó otros dos; si mejora á uno de ellos priva á su hermano de la mitad de aquella parte de tercio y quinto que pertenecia á su padre en virtud de la promesa de no mejorar, asi como en el caso de la promesa de mejorar, si el abuelo mejorase á uno de sus nietos quedaria el otro pri vado de la parte de la mejora que correspondia á su padre en virtud de la promesa, pues asi en un caso como en otro, los nietos son herederos forzosos de los derechos de su padre, á quien suceden, y deben dividirse por iguales partes la hacienda. 198. Otra cosa seria que en el caso de la promesa negativa el abuelo pudiese mejorar á uno de sus nietos en perjuicio de los otros hijos hermanos del premuerto, que en tal caso seria válida la mejora por la misma razon que hemos dicho arriba, que el padre puede mejorar á cualquiera de sus hijos despues de haber prometido á uno de no mejorar, con tal que la mejora se haga sin perjuicio de lo que le corresponde al hijo á quien se hizo la promesa, porque en tal caso el otro nieto, hermano del mejorado, ningun perjuicio sentia en la parte que al mismo le pertenecia. 199. Dice Matienzo en la glosa 4, número 5 de esta ley, que si el hijo á quien se hizo la promesa de no mejorar á otros, remite la promesa, ó ό premuere á su padre, ningun perjuicio se le seguirá á la muger de este hijo, porque esta ya adquirió derecho a la promesa, del que no se le puede privar sin su consentimiento, y cita la ley si post mortem, ff. párrafo final, de bonor. posess. cont. tab. y á Gomez en el número 23. 200. Esta asercion de Matienzo en el caso de la premoriencia es conocidamente absurda y nacida de falta de reflexion. El hijo que premuere á su padre, que le hizo la promesa de no mejorar, nada percibe de presente sino el derecho de no ser privado de su legítima lata, cuyo derecho, premuriendo el hijo á su padre, no puede permanecer en la muger, pues no es heredera de su marido, y caso que lo fuera, segun la opinion de Matienzo (que dejo impugnada en la duda precedente) no era capaz de heredarlo en este derecho. Tampoco basta el que la promesa se hiciese á la muger, porque no á esta, sino al hijo, es á quien se habia de dejar la legítima larga, asi como el que estipula para otro no adquiere para sí, sino para el que estipula. 201. Pero aun se persuade mas claramente lo irregular de la opinion de Matienzo si se reflexiona que por la promesa de no mejorar el derecho que adquiere el hijo es para en caso que sobreviva á su padre no poder ser privado de su legítima íntegra, con que premuriendo, asi como pierde la legítima necesaria ó derecho á ella, tambien ha de perder el que tenia á la lata, y de pretender conservar este derecho en la muger se seguiria que un estraño era capaz de legítima en concurrencia con los otros herederos legítimos, lo que hasta ahora no se ha oido. 202. La cita que Matienzo hace del Gomez para confirmar su opinion está del todo equivocada, porque Gomez no propone el caso en el hijo, sino en el yerno, y dice que si este remite el pacto ó promesa de no mejorar á los otros hijos, ó de mejorar á la hija, ó muere el yerno antes que el suegro, conserva la hija el derecho á que se le cumpla la promesa, pues aunque el marido haya sido la causa de la adquisicon, despues que la hija adquirió el derecho en virtud del pacto de su marido, no se le puede privar de él sin su consentimiento. 203. Se ve en el caso propuesto por Gomez, que quien adquiere el derecho es la hija, y esta sobrevive á su padre, con que nada tiene de estraño que conserve el derecho de que su padre no pueda mejorar á otro hijo en su perjuicio, ó si la promesa fue negativa, ó de que la mejore si fue afirmativa, pues el que haya premuerto el marido, ó remitiese el derecho adquirido por su muger, no le perjudicaria mas á esta que si la enagenase los bienes que la muger trae al matrimonio sin su consentimiento, ó premuriera el estipulante á aquel para quien habia estipulado. 204. La ley que en apoyo de su opinion cita, Matienzo habla del caso de que en uno haya llegado á radicarse cierto derecho, y en el caso propuesto por Matienzo queda demostrado que jamás se radicó en la muger del hijo el derecho que este tenia de que su padre no pudiese mejorar á ninguno de sus hermanos. 205. He dicho que la opinion de Matienzo era absurda en el caso de la premoriencia del hijo, para manifestar no debia decirse lo mismo en el caso de la renuncia, porque haciéndose esta por el hijo sin consentimiento de su muger, es claro que dicha renuncia es nula y de ningun efecto, como hecha en perjuicio de tercero, cual es su muger, que tiene derecho á que durante el matrimonio no se prive su marido voluntariamente de la accion que le compete contra su padre en virtud de la promesa, que aunque sea hecha al hijo directamente, virtual é indirectamente cede en beneficio de la muger y de sus hijos, pues cuanto mayor sea el capital del marido, mas parte cabrá á la muger por sus arras, como sábiamente lo observa Angulo, de melior., en la ley 6, glosa 10, en donde dice que frecuentemente se hacen esquelas y papeles privados entre padres é hijos, por los que prometen estos no usar de las mejoras y promesas que se les hace, cuyos pactos, como hechos en fraude de las mugeres y del derecho que les corresponde, los reputa por nulos Molina, de prim., lib. 4, cap. 2, número 17. 206. Tambien saldria perjudicada la muger en los gananciales, pues á proporcion del mayor capital se espera mayor ganancial, y sobre todo si la promesa de no mejorar se hizo por contrato oneroso para que el hijo contrajese el matrimonio, tiene un manifiesto y claro derecho la muger à que el marido no renuncie de la promesa en virtud de la cual prestó su consen timiento para el matrimonio. 207. Asi lo afirman tambien Tello en la ley 17, núm. 73, Gutierrez, de jur. conf., cap. 59, núm. 43, y Acevedo en esta ley, núm. 20, debiéndose estender esta doctrina tanto al caso de la promesa ó pacto afirmativo como del negativo, por militar en entrambos la misma razon, y ser aun mayor la utilidad que resulta á la nuera del pacto afirmativo que del negativo. 208. Por último, es duda acerca de esta ley si en la promesa de mejorar ó no mejorar será necesaria la aceptacion del hijo á quien se hace la promesa de no mejorar á los otros, para que dicha promesa se haga irrevocable. 209. La resolucion de esta duda no es de tan fácil espedicion como á primera vista aparece, si se atiende á la variedad con que opinan nues tros escritores acerca de si la promesa antes de su aceptacion por el promisario, nacida de la decision de nuestra ley real del Ordenamiento inserta en la 3, tit. 46, lib. 5 de la Recopilacion, en donde se dice que pareciendo que uno quiso obligar á otro, quede obligado; cuya espresion indica debe entenderse de la promesa antes de su aceptacion, pues despues de ella ya se reviste de la naturaleza de pacto, que es el convenio de dos ó de mas en una misma cosa, el cual es obligatorio por derecho canónico en el fuero interno y esterno, y tambien lo es por derecho natural; pero prescindiendo ahora de entrar en una discusion tan prolija y delicada, y en que por el detenido exámen que he hecho de ella, cotejando los fundamentos que por una y otra parte alegan nuestros mas célebres autores nacionales, he formado dictámen de que por la referida ley del Ordenamiento la simple promesa antes de su aceptacion permanece revocable, tanto por derecho natural como real, cuya opinion tiene un poderoso apoyo en la ley 17, 44 y la presente, en las que siendo posteriores á la ley del Ordenamiento, se dispone que asi las mejoras como las promesas de mejorar y la fundacion de mayorazgos que se hayan hecho por contrato entre vivos por causa onerosa, ó no se haya dado la posesion de la cosa ó entregado la escritura, sean revocables; de que se deduce por una consecuencia legítima que la aceptacion del donatario ó mejorado, ni del promisario, ni de aquel á cuyo favor se ha fundado el mayorazgo, hace irrevocable la promesa, pues de lo contrario habrian añadido dichas leyes la aceptacion de los interesados á las tres escepciones que pusieron á la regla que habian establecido, de que las mejoras, promesas de mejorar y fundacion de mayorazgos se pudiesen revocar, á no haberse hecho por contrato entre vivos por causa onerosa, ó entregado la posesion de la cosa ó la escritura ante escribano, y por lo tanto, ciñéndome á lo literal de la presente ley, debe decirse que no solo antes de la aceptacion es revocable la promesa, tanto de mejorar como de no mejorar, sino que tambien lo es despues de aceptada en los casos no comprendidos en la escepcion que pone esta ley, y las dos citadas de Toro. Ley 23 de Toro, es la 7., tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 7.a, tít 6.o, lib. 10 de la Novísima. La mejora del tercio se considere con respecto al valor de los bienes al tiempo de la muerte del mejorante. Cuando el padre ó la madre por contracto entre vivos, ó en otra postrimera voluntad ficiere á alguno de sus fijos ó descendientes alguna mejoría del tercio de sus bienes, que la tal mejoría aya consideracion á lo que sus bienes valieren al tiempo de su muerte, y no al tiempo que se fizo la dicha mejoría. COMENTARIO A LA LEY 23 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.—2. Esta ley se formó para resolver la duda de si cuando la mejora del tercio no se habia señalado en cosa cierta, se habia de atender al valor que tenian los bienes al tiempo de la mejora ó al de la muerte del que la ejecutó, resolviéndose por este último estremo.-3. Tres modos como pueden constituirse las mejoras, segun Tello.-4. Otro nuevo modo de constituirse.-5. Resúmen de la doctrina de los párrafos anteriores, distinguiéndose la mejora en tácita y espresa: qué sea una y otra.-6. Tanto en la mejora espresa de cosa cierta como en la tácita, se ha de observar la regla, que si el valor de la cosa señalada no escede del tercio de los bienes del donante ó testador, se ha de considerar antes mejora del tercio que del quinto, segun opinan Ayora y Febrero.-7. Lo dicho no se entiende para que se supla de los bienes del donante hasta completar íntegramente el valor del tercio si la donacion era de menos valor.-8 y 9. Diferencia entre la mejora de cosa cierta y la que se hace in quota.-10. Interpretacion por Tello, Matienzo y Gomez de varias disposiciones del derecho romano sobre la materia.-14. No obstante que la mejora de cosa cierta sea distinta de la de cuota, hay caso en que el efecto participa de una y otra segun se espone.-12. Duda propuesta por Gomez de si será válida la mejora que se haga indefinidamente diciendo: mejoro á mi hijo fulano: resolucion de Gomez por la afirmativa: idem del señor Llamas en el mismo sentido, si la mejora es de tercio y no de cuarto.-13. Duda suscitada por Tello de si podrá renunciar la disposicion de esta ley el padre y el hijo donatario, para que la mejora no se regule por el valor que tengan los bienes al tiempo de la muerte del padre, sino por el valor actual que tenia cuando se hizo, de forma que sea válida la renuncia: resolucion sobre que en la mejora se puede hacer la renuncia de consentimiento de las partes por las que entiende el hijo mejorado y el padre donante.-14. Opinion de Matienzo sobre que el hijo puede renunciarla.-15. Opinion de Llamas sobre que para que tenga efecto la renuncia en los dos casos que puede ocurrir, es necesario que la hagan, el padre, el hijo mejorado y los demas herederos: se espresan dichos dos casos.-16. Se rebate la razon que da Matienzo al sentar su opinion.-17. Objeto principal á que se dirige esta ley. 1. Dispone la presente ley que cuando los padres mejorasen en el tercio de sus bienes alguno de sus hijos, bien sea por contrato entre vivos ó en última voluntad, se haga la regulacion de dicho tercio por la estimacion que tenian los bienes al tiempo de la muerte del que hizo la mejora, y no por lo que valian cuando se constituyó. 2. Parecerá escusada y ociosa la resolucion de esta ley, despues que por la 19 se determinó que si el tercio ó quinto se dejaba en cosa cierta, se redujese su valor al que tenian los bienes del testador al tiempo de su muerte; pero sin embargo, como la resolucion de la ley 19 hablaba solo del caso |