se conocen los cerrados, porque los abiertos no se diferencian en nada de los testamentos nuncupativos (1). Las mismas solemnidades que en estos, deben tambien concurrir en los codicilos escritos (2); pero como en ellos no es pública la voluntad del testador, ni á semejanza de los testamentos de igual naturaleza están revestidos de mayor número de requisitos, deben considerarse circunscritas á los últimos las prohibiciones que anteriormente comprendian á unos y á otros. Asi pues, no se podrá instituir heredero, ni desheredar, ni poner condicion à la institucion hecha en el testamento, aunque sí dejarse fideicomisos y la tutela; todo lo cual es permitido en los codicilos abiertos (3). No nos haremos cargo de la cláusula codicilar que reputamos inútil; pues de ella no hacen mencion tampoco nuestras leyes (4).

10 Memorias testamentarias.-Las memorias testamentarias, pasadas en silencio por la ley, aunque autorizadas por la práctica, consisten en un papel

Ley 2, tit. XVIII, lib. X de la Nov. Rec.

(2) Gregorio Lopez, Antonio Gomez y Matienzo, sostienen que en los codicilos escritos deben intervenir necesariamente cinco testigos, cuyas firmas han de aparecer tambien; nosotros creemos mas acertada la opinion que seguimos en el texto, conforme á la del Sr. Llamas y Molina, pues juzgamos con este último escritor, que en el hecho de usar la ley de Toro del número plural al mencionar los codicilos, despues de hablar en singular del testamento nuncupativo, del cerrado y del ciego, quiso comprender en sus disposiciones tanto á los nuncupativos como á los abiertos. Ley 2, tit. XII, Part. VI.

Aragon. En Aragon no se diferencian los codicilos de los

testamentos.

Cataluña. Las leyes catalanas hablan de los codicilos ademas de los testame os.

Navarra. Las leyes de Navarra no hacen mencion de los codicilos, pero los hay siguiendo el derecho romano que es el supletorio.

simple en que el testador consigna varias de sus disposiciones y aun espresa el nombre del heredero instituido en el testamento; pero es preciso que en este se haga referencia á ella. Es absolutamente indispensable que conste la atenticidad de la memoria ó cédula. Este modo de disponer de sus cosas, opuesto abiertamente al espíritu y letra del derecho escrito es bastante arriesgado y está muy sujeto á fraudes, por lo cual veriamos con gusto establecida su derogacion.

11 Testigos.-Siendo la doctrina acerca de testigos comun á testamentos y á codicilos, creemos propio de este lugar el tratar de ellos. Enumerando las personas cuyos testimonios no se admiten, sabremos quienes son las que pueden atestiguar. Hay algunas que tienen prohibicion absoluta, y otras que la tienen respectiva.

12 Tienen prohibicion absoluta:

1.° Los menores de catorce años.

2.° Las mujeres (1).

3. Los física ó moralmente impedidos, como los locos, sordos, mudos y pródigos (2).

13 La tienen respectiva:

1.° Los descendientes en los testamentos de sus ascendientes y al contrario, escepto en los otorgados por personas que gozan del fuero militar.

2.° El heredero y sus parientes hasta el cuarto grado, en el testamento en que se ha hecho la insti

(1) Aragon. En Aragon las mujeres pueden ser testigos en los testamentos.

(2) Ley 9, tit. I, Part. VI. A estas prohibiciones absolutas añade la misma ley de Partida las de los que son condenados por libelos infamatorios, por delitos graves y á los apóstatas: despues de la publicacion del Código penal no nos parecen subsistentes tales incapacidades.

tucion (1), Los legatarios y fideicomisarios particulares pueden ser testigos en los testamentos en que se les dejan las mandas (2).

S. II.

Personas capaces de testar.

1 Enumerando, del mismo modo que lo hicimos antes al tratar de los testigos, las personas que no tienen facultad de testar, conoceremos cuáles son las que la tienen. No pueden hacer testamento:

Los menores de catorce años siendo varones, y de doce siendo hembras.

2.

Los que padecieren enagenacion mental.

3. Los pródigos.

4.° Los mudos y los sordos, á no ser que supieren escribir (3).

5. Los religiosos profesos (4).

6. Los arzobispos y obispos, que antes no podian testar de sus bienes profecticios, esto es, de los adquiridos en sus respectivos beneficios pero sí de los adventicios y patrimoniales (5), pueden hoy veri

(4) Ley 14, tit. XVI, Part. III; y ley 14, tit. I. Part. IV. (2) Ley 14 del mismo título y Partida.

(3) Ley 13 del mismo título y Partida.

Añade la ley que los que supieren leer y no escribir pueden testar con licencia del Rey; este permiso ni es hoy necesario ni puede darse, pues no está comprendido en las gracias al sacar: parece sin embargo que no debe haber inconveniente en que teste el sordo y el mudo si supiere leer y no escribir, estendiendo otro el tutamento, leyéndolo despues él y aprobándolo con signos que no dejen duda algúna.

(4) Ley 17 del mismo titulo y Partida.

(5) Leyes 3 y 8, tit. XXI, Part. I.

Antiguamente tenian tambien prohibicion: 4.° Los hijos de

ficarlo libremente de todos ellos (1) del mismo modo que los demas clérigos, segun una ley recopilada apoyando la antigua costumbre de España (2).

S. IH.

Testamento por comisario.

1 El Fuero Real estableció la facultad de testar por otro; las Partidas la omitieron; las leyes de Toro la confirmaron y dieron reglas sobre su uso. Los fraudes y perjuicios que esta autorizacion puede ocasionar, son mayores que sus ventajas (3).

2 El comisario recibe su autoridad por medio de un poder revestido de las mismas formalidades que un testamento, y revocable como toda última voluntad. Tiene derecho de conferirle el que puede testar,

familia, no siendo en los peculios castrense y cuasi castrense. 2. Los condenados á muerte natural ó civil. Pero las leyes 3 y 4, tit. XVIII, lib. X de la Nov. Rec. derogaron estas prohibicio→ nes. Y creemos tambien, que atendido el espíritu de la legislacion, han cesado igualmente las que tenian los hereges declarados tales por sentencia judicial, y los condenados por libelos infamatorios, á lo que se agrega que en el Código penal no se les impone semejante pena.

Cataluña. Segun opinion general de los autores, el hijo de familia no puede hacer testamento, como no sea del peculio castrense ó cuasi castrense (Vives y Cebriá).

(1) Real órden circulada á los subcolectores de espolios en 30 de abril de 1844. En el artículo 32 del Concordato de 16 de marzo de 1854, se concede tambien á los obispos esta libre facultad de testar, á escepcion de los ornamentos y pontificales que se consideran como una propiedad de la mitra, y que pasan á sus sucesores en ella.

Ley 12, tit. XX, lib. X de la Nov. Rec.

Navarra. En Navarra no tiene lugar el testamento por comisario (Vives y Cebriá).

y de ser comisario todo el que puede ser legalmente apoderado de otro (1). Cuando la ley dice que algunos porque no pueden hacer testamentos, dan poder á otros para que los hagan por ellos, no se refiere á la impotencia legal, sino á la física, nacida de las angustias é incomodidades de una enfermedad o de otras causas. A veces en el poder se determinan señaladamente las cosas que han de ejecutarse, y á veces es conferido sin esta espresion especial.

3 Para instituir heredero, para desheredar, hacer mejoras, sustituciones y nombramiento de tutores, es necesario que en el poder se concedan especialmente estas facultades, y en el primer caso que se designe la persona que ha de ser instituida (2). Si nada se hubiera dicho, las facultades del comisario se limitan á cumplir los cargos de conciencia del testador, pagando sus deudas, y á distribuir el quinto por su alma, dando lo demas á sus parientes ó personas que tuvieren derecho de heredarle abintestado; y si no existieren estas personas, deberá disponer de los bienes en favor del alma del testador. Tampoco se puede disponer mas que del quinto cuando el testador hubiere nombrado heredero, y dado facultad al comisario para concluir su testamento. El testamento que hubiere sido otorgado por el poderdante no podrá ser revocado en todo ni en parte, si no hubiera dado espresamente facultades para ello, ni podrá serlo tampoco, aunque quisiera reservarse esta facultad, el que

(1) Ley 8, tit. XIX, lib. X de la Nov. Rec.; y ley 7, tit. V, lib. III del Fuero Real.

(2) Aragon. En Aragon hay la singularidad de que el testador puede dejar al arbitrio de otro el señalamiento de heredero (Portolés).