consentimiento se perfeccionan: verbales, los que toman su fuerza de la congruencia entre la pregunta y la respuesta de los otorgantes; y literales, los que solo dependen de una confesion escrita. Dificilmente, atendidas las leyes recopiladas (1), podrá sostenerse diferencia alguna entre los contratos verbales (2) y consensuales. Los literales mas que verdaderos contratos son una presuncion legal de su celebracion (3), y aun los mismos que por su naturaleza debian ser reales, cuando no hay prestacion de presente vienen á convertirse en consensuales (4).

(4) Ley 4, tit. I, lib. X.

(2) El contrato verbal ó la estipulacion tuvo por objeto entre los romanos establecer las fórmulas solemnes que separan el contrato del pacto. No será pues arriesgado, en nuestra opinion, sostener que la disposicion de la ley 4, tit. I, lib. X de la Nov. Rec., al cambiar el derecho destruyó la antigua nomenclatura. Creemos, sin embrargo, que debemos dejar el texto como está, para no confundir á los jóvenes și consultan á nuestros tratadistas.

(3) Nos referimos aqui á la obligacion literal tal como ha sido siempre comprendida, y tal como la establece la ley 9, tit. II, Partida V. Los contratos en que por circustancias particulares exige la ley la formacion de escritura, no son en verdad literales, porque no es de la escritura sino de la voluntad de las partes ó de la entrega de la cosa de donde nace en rigor la obligacion, si bien el instrumento público en que conste puede ser absolutamente indispensable para reclamar en juicio su cumplimiento en lo sucesivo. En prueba de ello, en el contrato de enfitéusis, por ejemplo, que requiere escritura, si despues de convenidas las partes y establecidas de un modo definitivo todas y cada una de las circunstancias de la obligacion, uno de los contratantes se negase al otorgamiento de la escritura, no hay duda que deberia ser judicialmente obligado á hacerlo, lo que no podria suceder si no supusiéramos perfeccionado y completo el contrato de enfitéusis.

(4) Hay quien pretende que no existen entre nosotros contratos reales sino que todos son meramente consensuales. Fún– danse en la célebre ley del Ordenamiento de Alcalá repetidamente citada (ley 1, tit. I, lib. X de la Nov. Rec.), en que se consig

SECCION II.

DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS.

S. I.

Requisitos esenciales de todos los contratos.

Por requisitos esenciales de un contrato entendemos las circunstancias sin las cuales no puede existir. De estas hay algunas que son generales á todos los contratos, y otras especiales á cada uno. En este lu

na el principio que de cualquier modo que aparezca que uno quiso obligarse queda obligado. Esta ley cuyo objeto principal y casi esclusivo fué el destruir las formas de la estipulacion romana, y hacer desaparecer las diferencias entre los pactos y contratos dando fuerza á la voluntad, cualquiera que fuera el modo con que se espresára, ha sido mal comprendida por algunos, que dándole una estension que no admite, han supuesto que el legislador fué mucho mas allá de lo que en efecto se propuso. Nuestra opinion es que en nada cambió las condiciones intrínsecas de los contratos y de sus circunstancias esenciales, y mucho menos las que estan en la naturaleza misma de las cosas y que en todos los paises se presentan de una misma manera y con la misma importancia, y esta vemos tambien que es la opinion que casi esclusivamente domina en la escuela, y esclusivamente del todo en el foro opinion con la que entre otros estan conformes Gregorio Lopez, Antonio Gomez, el obispo y Presidente Covarrubias, Diego Perez, Acevedo y La Cañada. Concretándonos á si despues de la espresada ley hay ó no contrato real, basta observar que los que bajo esta denominacion comprendemos, son consecuencia necesaria de un hecho material que ya se ha realizado, hecho que en los contratos de esta clase llamados en el derecho romano nominados, produce siempre la obligacion de restituir, y en los innominados la de dar ó hacer, como resultado de lo que otra persona ha dado ó ha hecho: es decir, que para que el contrato exista se requiere que haya un acto consumado que le preceda. A seguir la teoría de que era contrato consumado el mútuo, por ejemplo, tendriamos que, inmediatamente que uno se compro

gar solo debemos ocuparnos en el exámen de las primeras. Estas son:

1.° El consentimiento..

2.° Capacidad para prestarle.

3.° Objeto que sea materia del contrato.

4.

Causa licita que le motive.

Trataremos con separacion de cada uno de estos requisitos.

S. II.

Consentimiento.

1 El consentimiento pueden prestarle aun los ausentes, por procurador ó carta (1), hablen ó no el mismo idioma los contrayentes (2). Para que valga no ha de ser dado por error, arrancado por violencia ni sorprendido por dolo.

2 El error, para ser causa de la invalidacion de

metiera á prestar á otro dinero, el contrato estaria perfeccionado, y que por lo tanto sin necesidad de la tradicion de la cosa ofrecida estaba ya obligado el que debia ser mutuario por la accion de mútuo, ó lo que es lo mismo, á restituir lo que aun no habia recibido, consecuencia absurda porque es absurdo el principio de que parte. Lo mismo puede decirse de todos los otros contratos reales. Conviene, pues, para no errar separar la promesa del contrato real, de la celebracion de este mismo contrato; la primera se perfecciona por el solo consentimiento, es un contrato consensual hoy, verbal antiguamente, que obliga al promitente á la celebracion del contrato real, el cual queda perfeccionado tan luego como queda consumado el de la promesa.

Aragon. El derecho aragonés divide los contratos entre los que se hacen de palabra y los que se otorgan por escritura y llevan aparejada ejecucion (Observ. fin., de pign.).

(1) Ley 8, tit. V, Part. V; y ley 1, tit. I, lib. X de la Novísi– ma Recopilacion.

(2) Leyes 1 y 2, tit. XI, Part. V; y ley 1, tit. I, lib. X de la Novisima Recopilacion.

un contrato, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa (1), ó acerca de la persona en el caso de que la consideracion à esta haya sido la principal causa de la obligacion; pero no sobre las cosas accidentales al

contrato.

3 No habiendo consentimiento sin libertad, todos los que por violencia o miedo se ven precisados á hacer alguna cosa, si bien en rigor de derecho quedan obligados por cuanto han consentido aunque cediendo á la fuerza, no se ligan con un vínculo subsistente (2), pues se destruye oponiendo una escepcion que escluye perpétuamente la demanda. Para suponerse que la violencia y el miedo quitan la libertad, es menester que sean de tal naturaleza, que hagan impresion igual en un varon fuerte que en uno débil. Asi lo es el temor de esponer su persona, honor y bienes á un peligro inminente y considerable. La diferencia entre el miedo y la fuerza consiste en que aquel recae en el ánimo, esta es el cuerpo.

4 El dolo es un medio empleado para perjudicar. Solo se invalida la obligacion en que ha intervenido, cuando da causa al contrato, esto es, cuando por fraude es inducido á contraer el que de otro modo no lo haria. Si el dolo solo incide en el contrato, lo que acaece cuando el que espontáneamente contrae es engañado en la misma obligacion, la convencion queda subsistente, resarciéndose el daño que por esta causa se origine con la accion que compete para el cumplimiento de la convencion (3).

5 Aun en los casos en que por dolo, violencia ỏ

(1) Ley 24, tit. V, Part. V.

(2) Ley 56 del mismo título y Partida.

Ley 57 del mismo título y Partida.

error hayan de invalidarse las convenciones, el consentimiento aparente conservará la misma fuerza que el legitimo, hasta que pruebe sus escepciones el que las deduce, pues que estos contratos no son nulos, sino que han de rescindirse (1). La diferencia entre la nulidad y la rescision consiste, en que la primera considera el contrato como si jamás hubiera existido, la segunda deja sin efecto el que estuvo en vigor.

y

S. III.

Capacidad.

1 Para obligarse es necesaria capacidad. Las leyes la niegan, ó por la presuncion de que los contrayentes no tienen el discernimiento necesario para conocer la estension de sus obligaciones, ó por consideraciones de órden público.

2 Por falta de discernimiento, ya dejamos dicho. en el libro primero que no podian obligarse los que por insuficiencia no tenian la administracion de sus bienes, ni los menores sin autoridad de sus guardadores, aunque estos sí adquirir obligaciones á su favor (2). Pero esta prohibicion está por su naturaleza limitada á cosas de alguna importancia y no puede ser estensiva á objetos de pequeño valor y de consumo diario, porque esto espondría á los rigores del hambre á los individuos á quienes con esta interdiccion ha tratado la ley de proteger. Más los mayores de catorce años y menores de veinticinco que no tie

Leyes 56 y 57, tit. V, Part. V.

(2) Leyes 4 y 5 del mismo titulo y Partida.