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efecto deberá haber sido otorgada por escritura pública (1). Sin embargo, si la promesa de no mejorar se hizo en favor de uno de los hijos y no en beneficio de todos, no tan solo podrá ser mejorado aquel sino tambien cualquiera de los demas, con tal de que no sufra desmembracion lo que el primero debería percibir à no haber habido la mejora: doctrina no establecida espresamente por la ley, pero deducida de su espíritu y de su recta interpretacion (2).

8 Con objeto de evitar las prodigalidades de los padres al contraer sus hijas matrimonio, la ley prohibe que puedan ser mejoradas tácita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos, é invalida la promesa que se las hace de mejorarlas por via de dote ó casamiento. Las mejoras que se les dejan en testamento, no siendo con fraude, son válidas, y no están comprendidas en la prohibicion de la ley (3).

9 Ha solido suscitarse la cuestion sobre si se puede hacer á las hijas la promesa de no mejorar á los demas hijos: nosotros no dudamos en resolverla afirmativamente, puesto que la ley solo prohibe hacerlas de mejor condicion que á sus hermanos. Las razones que dan algunos en contra de esta opinion, apoyảndose principalmente en que siendo el espiritu de la ley el coartar los escesos en las dotes, debe interpre

(1) Ley 6, tit. VI, lib. X de la Nov. Rec. Algunos autores sostienen que en este último caso es necesario que haya mediado tambien título oneroso, asi como que en el primero se haga constar por escritura pública la promesa de mejorar. El sentido y la forma en que está redactada la ley de Toro, no dejan de dar bastante fuerza á esta opinion.

(2) Castillo, Palacios Rubios y Acevedo. (3) Ley 6, tit. III, lib. X de la Nov. Rec.

tarse en un sentido prohibitivo, nos parecen poco satisfactorias (1).

10 Para deducir las mejoras se atiende al tiempo de la muerte del testador y no al en que se hicieron (2) las diferentes donaciones que anteriormente se hubieren hecho, no se computan para este efecto (3), porque se consideran fuera del patrimonio, del cual es claro que deberán hacerse las deducciones despues de satisfacer las deudas hereditarias.

11 En la mejora tácita es necesario distinguir si la donacion que intervino ha sido simple ó por causa. La donacion simple se imputa primero en el tercio, despues en el quinto, y últimamente en la legítima (4), porque se considera acto de pura liberalidad. La donacion por causa, primero en la legítima, si. aun escediere á esta, en el tercio, y finalmente en el quinto, porque se cree que el objeto del mejorante fué ante todo dar al mejorado su legítima anticipada (5). El esceso de estas cuotas se devuelve al cuerpo de la herencia para dividirlo con igualdad entre todos los hijos.

(1) Acevedo, Sala y Gutierrez. Este último escritor se equivoca sobremanera al afirmar, que si valiese esta promesa resultaria la hija tácitamente mejorada contra la prohibicion de la pragmática, respecto de aquella parte de que podria ser privada en beneficio de los demas hijos. Pero aqui no existe tal mejora; lo único que se hace es asegurar á la hija la conservacion de su legítima lata, con lo cual no puede decirse que se hace mejor su condicion sino igual á la de sus hermanos.

(2) Ley 7, tit. VI, lib. X de la Nov. Rec. (3) Ley 9 del mismo título y libro.

(4) Ley 40.

(5) Ley 5, tit. III, lib. X de la Nov. Rec. Las leyes 26 y 29 de Toro, que son la 40 del tit. VI, y la 5 del tit. III, lib. X citadas, están á primera vista en contradiccion: las esplicamos como lo hacen la mayor parte de nuestros jurisconsultos á cuya opinion nos adherimos.

12 Suele decirse que queda preservada la dote del vicio de inoficiosa, con tal que quepa en los bienes del padre, segun la estimacion que tenia, ya en el tiempo en que la dió ó prometió, ó ya en el de su fallecimiento, segun eligiese la dotada. Pero creemos abolida la ley de Toro (1) en que esta opinion se fundaba, por la pragmática de Madrid (2), y por consi

(4) Ley 29.

Ley 6, tit. III, lib. X de la Nov. Rec. La ley 29 de Toro disponia, que para determinar si la dote era inoficiosa ó no, se pudiera elegir uno de dos tiempos, á saber, aquel en que se habia entregado ó prometido, ó en el que se habia verificado la muerte del dotante, de suerte, que si cabia en la legítima y en el tercio y en el quinto de los bienes, atendido el valor de ellos en la época en que fué entregada ó prometida, no era inoficiosa aunque al tiempo del fallecimiento del ascendiente escediera de aquel valor. Mas publicada la pragmática de Madrid de 4534, quedó abolida terminantemente la disposicion de esta ley en cuanto à la facultad de mejorar á las hijas, ya espřesa ya tácitamente, por contrato entre vivos, siendo este un punto tan claro y tan incontrovertible que no ha dado lugar á dudas ni cuestiones entre los intérpretes de alguna autoridad. Pero no sucede lo mismo por lo que respecta á si quedó subsistente el derecho de elegir el tiempo á que se ha de atender para saber si la dote cabe ó no en la legítima. Los que están por la afirmativa se fundan en las palabras de la peticion que dirigieron al monarca las Córtes de Madrid del referido año, en la cual se manifestaba la conveniencia de que no pudieran esceder las dotes de la legítima que corresponderia á la dotada, si se partiesen los bienes al tiempo de su constitucion; y se apoyan tambien en que por la pragmática publicada á consecuencia de aquella petición se establecia como pauta para regular la legítima, la renta de los dotantes al tiempo de la entrega ó de la promesa de las dotes. Fuerza es confesar que en muchos tribunales del reino se ha esplicado asi la ley y concedido á la dotada la facultad de elegir. Sin embargo, nosotros, despues de haber examinado detenidamente esta cuestion, juzgamos que no tiene lugar el derecho de eleccion, porque eludiria con frecuencia la ley prohibitiva de mejorar á las hijas por causa de dote, y porque ofreceria muchas veces el repugnante espectáculo de verlas disfrutando una cantidad considerable de los bienes paternos, mientras sus hermanos quedaban sin perci–

guiente sin opcion la hija al derecho de elegir, debiendo tambien atenderse en este caso à la época de la muerte, porque de lo contrario seria una mejora

tácita.

13 Dejados el tercio y el quinto, se saca primero el último, ó no haber fuero ó costumbre en contrario (1), porque generalmente se constituye en be-neficio del alma del testador. Algunos enumeran dos casos de escepcion:

1.o Si el testador hubiera dispuesto lo contrario renunciando de esta suerte á un beneficio introducido en su favor.

2.o Si la mejora del tercio se hubiere hecho irrevocablemente.

14

Declarado nulo el testamento, serán tambien nulas las mejoras; pero declarada nula la institucion, aquellas permanecerán subsistentes (2). El mejorado puede abstenerse de la herencia, y admitir la mejora, pagando las deudas á prorata y dando fianza de satisfacer del mismo modo las que despues resultasen, ya consista la mejora en cosa cierta, ya en incierta parte de los bienes (3).

15 Solamente los que pueden obligarse podrán hacer mejoras por contrato entre vivos; pero para hacerlas en testamento bastará tener capacidad para otorgarle.

16 El mejorante puede señalar las cosas en que

bir porcion alguna del mismo patrimonio, destruido en la época de la muerte del padre, ya por mala administracion de este, ya por circunstancias desgraciadas é inevitables.

Ley 214 del Estilo.

(2) Ley 8, tit. VI, lib. X de la Nov. Rec. (3) Ley 5 del mismo título y libro.

ha de consistir la mejora, pero no cometer á otro esta facultad (1). El hijo está incluido tambien en esta prohibicion, cuyos motivos concurren en él todavía con mas fuerza que en los estraños. Es por consiguiente errónea é infundada la opinion de los que sostienen lo contrario (2).

17 Si no estuvieren designados los bienes en que habia de consistir la mejora, se sacará de los de la herencia, no siendo permitido á los herederos el darla en dinero, á no ser que las cosas hereditarias no admitiesen cómoda division (3).

(4) Ley 3, tit. VI, lib. X de la Nov. Rec. Está destituida de todo fundamento la diferencia que Acevedo, Angulo, Tello, Gomez, Matienzo y Palacios Rubios hacen entre la comision general y especial para hacer la designacion, suponiendo que la ley se limita á la primera y no es estensiva á la segunda nosotros opinamos como Sala y Llamas y Molina.

(2) Es notable efectivamente que de las palabras generales de la ley, hablando de la prohibicion de cometer la facultad de designar las cosas en que consista la mejora, á otra persona alguna, se quiera deducir una consecuencia violenta, cual es la de no comprenderse en ellas al hijo mejorado, alegando que no es de creer que la ley quisiera incluirle en la prohibicion general, y sosteniendo que como la facultad de hacer el señalamiento versa en utilidad de los mismos hijos, debe ampliarse en beneficio de ellos. Nosotros creemos que no deben admitirse escepciones no marcadas en la ley, y que seria una interpretacion bien poco equitativa el conceder al hijo mejorado la facultad de hacer el señalamiento de las cosas en que habia de consistir la mejora, puesto que siempre lo verificaria en aquellas que por lo menos tuvieran á sus ojos mayor valor de afeccion. Sala, sin embargo, opina lo contrario.

(3) Ley 4, tit. VI, lib. X.

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