2. Porque con deducirse de los gananciales se perjudica al otro cónyuge en la mitad, y no siendo como no es deuda contraida constante el matrimonio con motivo de la sociedad conyugal, no se debe deducir de ellos como cuando lo es.

2581 No obsta decir que los gastos funerarios son preferidos á todas las deudas que el difunto contrajo mientras vivió, y que asi con mayor razon se deben bajar de los gananciales; pues esto se entiende cuando no tiene bienes suficientes propios para reintegrar á todos sus acreedores y disputan sobre prelacion, en cuyo caso es forzoso que se gradúen por el tiempo y por el privilegio: mas no en el presente, en que se trata de perjuicio de tercero que no es deudor ni está obligado, y el que lo es tiene bastantes bienes no solo para cos-tear los referidos gastos, sino tambien para que se le herede.

2582 Si la herencia fuere tan corta ó de tampoco valor que no alcance su quinto para los precisos é indispensables gastos funerarios, los pagarán sus herederos legítimos de sus legítimas, y no el otro cónyuge, por ser preferidos á estas, á las mejoras y á todas las del difunto, porque aquel no está obligado á enterrarle cuando éste dejó con qué pagarlos, en cuyo caso serán nulos enteramente los legados que haya hecho á estraños, no la mejora del tercio dejada á alguno de sus descendientes, pues pagará este tambien á proporcion de su haber lo que falte para el complemento de dichos gastos.

2583 La cuenta se hace separando el importe del quinto, bajando el esceso de ellos del resíduo de la herencia, deduciendo de lo que quede las mejoras, y partiendo luego el remanente como legíti– mas entre los herederos, con lo cual satisface cada uno á prorata el esceso de los gastos del quinto; ó bajándolos todos del cuerpo del caudal líquido del difunto, y con esto hay menos cuentas y números que hacer.

2584 En órden á las misas, aniversarios, limosnas, legados y demas que el testador haya mandado distribuir teniendo descendientes legítimos, parece que el donatario á quien entregó irrevocablemente el quinto en vida, estará obligado á pagar su importe, respecto á que aun cuando le haya entregado la posesion de los bienes, lo puede revocar, porque la irrevocabilidad de que en el caso de entrega de posesion habla la ley 17 de Toro, se limita espresamente al tercio, por no hacer mencion del quinto.

2585 Pero no obstante, si precedió causa onerosa con tercero y entrega de los bienes del quinto al donatario, no podrá el testador revocarla ni disponer de mas que de lo correspondiente á un funeral moderado, misas y descargos de su conciencia, con lo cual no queda intestable; y en cuanto á los legados y demas cosas será ineficaz su voluntad.

1. Porque le obstan la donacion y entrega y la causa onerosa para hacerla.

2. Porque los legados voluntarios y donacion posterior no revocan la irrevocable precedente, por no haberse acabado la facultad del donante, y no poder en perjuicio del donatario hacer mas ni menos de lo que había hecho, á diferencia de los gastos espresados en los cuales siempre se entiende revocado el quinto, porque se in

teresa en ello el público, son preferidos á todos los créditos, y de lo contrario quedaria intestable.

3. Porque le obsta tambien la legítima de los hijos, que no se puede gravar en cosa alguna.

4. Porque aunque es cierto que la ley 17 de Toro dice que el mejorante puede hacer irrevocable el tercio, dejando en silencio el quinto, no prohibe, ni otra alguna tampoco, que el mejorante pueda hacer este irrevocable; por lo que lo será escepto en dichos gastos; pues lo que la ley no prohibe se entiende permitido, y asi del silencio de la ley no se deduce imposibilidad ni prohibicion de hacer irrevocable el quinto en la forma espuesta.

2586 Si no medió causa onerosa con tercero, podrá revocarlo en el todo.

De la division de los bienes del testador entre sus descendienfes legítimos cuando mejoró á alguno de ellos, y de la de los frutos de la mejora, hemos tratado en los números 1252 y siguientes hasta el 1295. ||

TITULO XXXVII.

De la rescision y modificacion de las particiones.

Hecha la particion judicialmente, sea por los peritos que

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2587 hubiesen elegido las partes, ó por los partidores nombrados públicamente en donde los hay, y presentada al juez de la testamentaría del difunto, debe dar traslado de ella á los interesados, para que estando arreglada la aprueben, y si no lo está, deduzcan los errores y agravios que contenga, aunque juntos no importen la sesta parte del total de su respectivo haber.

2588 Tambien se les debe comunicar al mismo fin, siendo mayores, cuando la hacen los partidores que nombra el testador para ello, y siendo menores, á sus tutores ó curadores; si bien aunque estos la consientan en sus nombres, podrán aquellos decir de agravios de ella dentro de los cuatro años siguientes á los 25 de su edad, de suerte que lo mismo es que la aprueben que no, si los contiene; pues ni el permiso concedido á los testadores para que los nombren, ni su nombramiento les da facultad para agraviarlos, ni les priva de usar de su derecho, porque todo esto seria inícuo, y solo sirve para libertarlos de gastos inútiles y perjuicios que se les causarian procediéndose judicialmente.

2589 Si la consienten, ha de proceder el juez à su aprobacion; pero si alguno dice de agravios, debe comunicarlos á los otros, para que espongan lo que les convenga: y consistiendo aquellos en hecho, se han de ventilar en via ordinaria; y si en derecho, debe el juez decidirlos en vista de lo que aleguen, porque en materia de derecho no hay prueba que hacer, por hallarse resuelto en éste lo que se ha de determinar.

2590 De la sentencia que profiera, puede apelar el agraviado dentro de los cinco dias de la ley en la forma regular, y hasta que se ejecutoríe y deshaga el agravio, no se espide ni debe espedir á los interesados el testimonio de su adjudicacion.

SECCION I.

Causas por qué se pueden anular las particiones.

2591 Por varias causas se pueden imp ugnar y rescindir las particiones.

2592 La primera es por haberse hecho ante juez del todo incompetente; y esta nulidad se puede alegar e a todo tiempo, pues es tan

grande que impide la ejecucion, aunque sea de tres sentencias conformes. Ademas, no solo se anula la sentencia, sino todo lo obrado ante él.

2593 La segunda causa porque se pueden impugnar las particiones y alegar su nulidad, es por defecto de citacion de los interesados, como que la defensa es de derecho natural.

2594 La tercera es por razon de lesion en la sesta parte de lo que tocó al perjudicado; y no basta que lo sea en la de una cosa sola, sino que precisamente ha de serlo en la de todo su legítimo haber, porque la lesion en una cosa sola podrá compensarse con la mayor estimacion de otra, si se tasó en efecto por menos de lo que valía: lo cual procede, ya provenga la lesion de error sustancial sin fraude, ya se omita por dolo ó ignorancia el colacionar alguna cosa, ya los partidores causen agravio en el modo de liquidar y deducir, ya se origine de otro motivo, pues la ley no distingue, escepto que sobre el error y agravio haya recaido transaccion 6 sentencia exequible dada en juicio contradictorio con pleno conocimiento de causa, y tambien procede, ya la particion se haga por el juez, ya por árbitro, ya con el que en realidad no es heredero. Y para que solo tenga lugar la lesion en mas de la mitad, es necesario que se haya hecho la particion por convenio de los interesados, pues cuando lo es por partidores basta que sea en la sesta parte.

2595 La cuarta causa es por lesion enormísima, pues habiendo esta se presume que hubo dolo, el cual en todo acto y disposicion se entiende esccptuado por ser contra derecho; y entonces será oido el leso, aunque sea mayor y hubiese jurado no contravenir á las particiones, porque dicha lesion no se comprende en la renuncia general; y asi se deben volver á hacer, si los errores y lesion son sustanciales y tan enormes que de otro modo no se pueden enmendar, pues pudiéndose hacer se deben reformar, y permitir al demandado la eleccion de que se deshagan ó se supla el engaño; y aunque algunos no asienten al suplemento, es lo mas equitativo para evitar nuevos dispendios y dilaciones á los interesados.

2596 Si la lesion proviene de mero error de cálculo, como que entonces no es sustancial ni perjudica á los interesados en sus derechos, sino puramente material en cuanto à la cuota, no se deben des hacer las particiones, sino las equivocaciones padecidas en la suma ó cantidad, por medio de notas ó prevenciones, espresándolo en la sentencia de aprobacion, para que no se dude que se tuvieron presentes, é insertándolas en cada testimonio de adjudicacion 6 hijuela. Pero si las particiones son nulas por derecho, se deben hacer de nuevo, porlo que ipso jure es nulo, se tiene por no hecho y ningun efecto surte, y asi no se puede rescindir ni enmendar.

que

Sobre cuál se llame lesion enormísima hay variedad de opiniones, por lo que se debe dejar al arbitrio del juez.

2597 Lo espuesto tiene lugar aunque los interesados aprueben el cálculo y la particion, porque con el mismo error con que se hicieron uno y otra, se entiende hecha su aprobacion.

2598 La quinta causa es, cuando por error, olvido, engaño ú ocultacion se dejó de colacionar y dividir alguna cosa de la herencia,

en cuyo caso el que debió traerla á colacion podrá ser compelido á ello de oficio, y se dividirá, pues en este juicio nada debe dejar pro indiviso el juez, bien que por esto no se deben de rescindir las particiones hechas, sino tan solo dividirse lo que no se dividió, porque lo útil no se vicia por lo inútil.

2599 Esto procede aunque la particion se haya hecho por árbitro é impuesto pena en el compromiso al que la impugnase, pues no obstante, puede el interesado sin temor de incurrir en ella pretender que se dividan las cosas omitidas, porque con este hecho no impugna la particion, y únicamente intenta que lo omitido se parta y el juicio se perfeccione y concluya, lo cual es muy diverso: asi como cuando el juez deja de declarar ó determinar en la sentencia algunas de las pretensiones de los partidores, se le pide declare y determine lo que omitió. Y si las cosas no se omitieron por error ó ignorancia, sino que se ocultaron por algun heredero, mucho menos se llevará á efecto el pacto penal de no contravenir á la particion; fuera de que en todo negocio y contrato, aunque se celebre con las espresiones mas amplias, siempre se entiende esceptuado el dolo

malo.

2600 La sesta causa porque se pueden impugnar y rescindir las particiones es por haberse hecho con el que por ningun título era heredero, aunque se imponga pena al que contravenga á ellas, pues no obstante ésta, quedará impune y no podrá ser compelido á pasar por ellas: mas si se hicieron con el heredero putativo y se confirmaron por sentencia, no pueden impugnarse por esta causa, porque entonces la division impide la repeticion de lo pagado como no debido.

SECCION II.

De los modos con que pueden deshacerse los agravios cometidos en las particiones.

2601 Se pueden deshacer los agravios cometidos en las particiones apelando de la sentencia, pues no hay duda que tiene lugar la apelacion, asi de las particioues que hizo el juez ordinario, como de las que hicieron los partidores que nombraron los interesados; bien que de las formalizadas por estos opinan algunos no puede haber apelacion, por no ser jueces ni dar sentencia, sino solo su parecer como peritos.

2602 Tambien se pueden deshacer en virtud de la restitucion por entero, habiendo lesion en mas o menos de la mitad del justo precio, y siendo menor de 25 años el leso; y aunque está prohibida al menor la division de la herencia ó cosa comun sin que intervengan el decreto del juez y la autoridad de su tutor ó curador, porque es especie de enajenacion, esto se entiende cuando todos los interesados son menores, porque á ninguno se permite provocar al otro al juicio por sí solo; pero si el menor es provocado á la division por el sócio 6 partícipe mayor de 25, años valdrá ésta con sola la autoridad de su tutor ó curador, sin ser necesaria la intervencion del