pósito singular que no existe; pues desde la comision del daño quedaron obligados á resarcirlo, y el fisco adquirió en ellos hipoteca que es preferida á la accion de depósito, y esta en el caso de no existir la cosa depositada ó de ser irregular é impropio el depósito cede á la hipotecaria, como que no pasa de la clase personal, segun se dirá mas adelante, lo cual no sucede siendo privados ambos acreedores y con un mismo título, porque entonces será preferido el que tenga la posesion de los bienes del deudor. (Ley 9, tít. 3, Part. 5.) 3767 Pero dudándose si el fisco y el acreedor privado concurren por una misma causa ó título, ó si las de ambas son onerosas ó lucrativas, será preferido el fisco y no habrá prorateo en cuanto al importe de la pena, pues en la cantidad consignada al acreedor por compensacion del daño ó interés obtendrá éste la preferencia. (Libro 102 del Estilo, y nota 4., tit. 14, lib. 4, Novis. Recop.)

3768 Aunque cuando el reo incurre ipso jure en la pena de confiscacion ordinaria y pérdida de todos sus bienes, adquiere inmediatamente el fisco su dominio; no se le trasfiere este cuando es estraordinaria la confiscacion, hasta que se publica la sentencia, y antes bien se circunscribe su adquisicion solamente á ciertos bienes que se espresan en la sentencia y proceso. (Ley 2, tít. 4, Part. 5) 3769 Pero aun cuando la confiscacion sea ordinaria, no se estiende á todos los que posee el delincuente, sino que se limita á los que quedan líquidos despues de satisfechos los acreedores que tiene al tiempo de la perpetracion del delito, pues los restantes no son suyos: en cuya atencion y en la de que hace veces de heredero anómalo y sucesor estraño del delincuente, está obligado como tal á pagar sus deudas en cuanto lo permitan sus bienes, y si sobra algo, lo hace suyo. (Ley 10, tit. 2, Part. 3.)

3770 Si el fisco es acreedor del mismo delincuente por contrato, y tiene en su poder algunos años los bienes del mismo, que producen para reintegrarse y pagar á los demas, y luego se los devuelve, no puede repetir su crédito despues de la devolucion, porque con el producto debió hacerse pago; y esto se ejecutorió por la Real Junta de Obras y Bosques contra el fisco en causa de confiscacion de los estados de un grande que al tiempo de ella era deudor suyo por contrato de venta de una porcion de tierras incorporadas en uno de sus estados, y no tenia satisfecho su total valor: porque ni las acciones se confunden, ni la una escluye á la otra, ni le quita la hipoteca y prelacion que por su naturaleza le compete, al modo que tampoco se confunde la del heredero, que es acreedor del deudor, lo que no sucede cuando en un acto ó persona concurren dos obligaciones ó cualidades diversas, como en el fiador que sucede al deudor, ó al contrario; pues no se confunden, sino que se estingue la accesoria y permanece la principal si es útil y eficaz, y no en otros términos.

Ya habemos dicho que abolida la confiscacion, como lo está hoy dia, parece no haber motivo para ocuparse de ella; pero como su abolicion data de pocos años, y puede haber delitos anteriores á los que todavía pueda aplicarse, no habemos podido prescindir de trasladar lo que sobre ella dice aquí Febrero. Cuando se incurra en la confiscacion ipso jure, cuando haya de preceder sentencia para

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ello, pende de la disposicion de la ley para cada caso ó delito de la 2, tít. 4, Part. 5, parece inferirse que solo se incurre ipso jure en los casos de traicion y de heregía; la 2, tít. 2, Part. 7 confirma este concepto en cuanto a la traicion; pero la 2, tít. 16 de la misma partida, lo modifica mucho en cuanto a los hereges, aun despues de dada sentencia contra ellos puede tambien verse la 3, tít. 20, Partida 7.

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3771 Se prefiere igualmente el fisco á otros acreedores, aunque sean de contrato, por los gastos útiles y necesarios que hizo en la prision del reo, y en buscar y reparar sus bienes; pero como quiera que la hipoteca no se adquiere hasta despues de la sentencia, será preferido á ellos en caso que sean anteriores á esta. || No alcanzamos en qué pueda fundarse esta opinion, pues el acreedor hipotecario, sea cual se quiera la fecha de su hipoteca, es siempre preferido al personal. ||

3772 No obstante que en la cosa dada ó vendida á dos sugetos en diversos tiempos es preferido el que tomó posesion de ella, aunque sea posterior (ley 50, tít. 5, Part. 5); si uno celebra contrato sin hipoteca con el fisco y con otro privado, será preferido el fisco, aunque se haya hecho posteriormente la entrega al otro, pues como aquel tiene á su favor el privilegio de hipoteca tácita en sus contratos, debe ser preferido al particular que carece de él, sin embargo de que se le haya entregado la cosa vendida despues de la celebracion del suyo.

3773 Vendiéndose al fiado un prédio fiscal, no solo queda obligado tácitamente el comprador á responder con él de la solucion de su precio, aunque no se esprese, sino tambien con los demas bienes suyos, escepto que la venta sea á pupilo ó á menor, pues entonces solo tiene hipoteca tácita en el prédio vendido, y no en los demas bienes de éste.

SECCION IV.

De la hipoteca privilegiada de la dote.

3774 En el caso de concurrir solos el fisco y la mujer por su dote, obtendrá la prelacion el que sea anterior en tiempo (ley 33, tít. 13, Part. 5); á menos que en algun caso particular les competa especial privilegio, pues entonces se dará al que le tenga. Fuera de este caso, ó faltando privilegio especial, si se dudase cuál es primero en tiempo, será preferida la dote legítima, con tal que el fisco no se halle en posesion de los bienes del deudor, porque si lo está, él debe ser preferido.

3775 Tocante á los demas acreedores se han de suponer dos casos ó puntos.

1. Cuando la dote ha sido verdadera y entregada al marido ante escribano y testigos sin fraude ni simulacion.

2. Cuando fué únicamente confesada, y no consta su entrega 6 fé de ella.

3776 En el primer caso la mujer será preferida por su hipoteca tácita á todos los anteriores que la tengan y á los posteriores, aun

que la suya sea general espresa, contándose el tiempo desde el dia en que se celebró el matrimonio y no antes, porque la dote se dá para ayudar á sostener sus cargas, y asi hasta que las haya tampoco hay dote, ni por consiguiente puede haber privilegio: lo cual procede aunque los bienes prometidos al marido en dote se le entreguen posteriormente, como por lo regular se hace cuando preceden capitulaciones á la boda, ó está pendiente la particion en que es interesada la novia; y del mismo privilegio gozará aunque no conste la entrega ante escribano, si en juicio contradictorio con los demas acreedores justifica en forma legal por otro medio haberla llevado al matrimonio y entregádola á su marido. (Ley 33, tít. 13, Part. 5.)

|| Segun Febrero la mujer es preferida á los acreedores posteriores con hipoteca espresa general; y ¿por qué no lo ha de ser aunque la tengan especial? Si las palabras «aunque la suya sea general espresa» hacen referencia á la mujer, y creemos que no la hacen, no merecia esto la pena de mencionarse, porque en tal caso la espresa reforzará la tácita, á virtud de la que escluye á los hipotecarios anteriores que la tienen tambien tácita; y por una y otra escluirá á los posteriores de cualquier especie que sean. I

3777 Tambien será preferida á los acreedores posteriores que tengan hipoteca especial espresa sin calidad de prelacion. Pero es de advertir en primer lugar, que si la mujer no espresa formalmente que lleva sus bienes al matrimonio por dote, aunque los entregue realmente á su marido, no obtendrá el privilegio de prelacion, por no ser dote: en segundo lugar, que en la promesa de contraer matrimonio, si es rica, se entiende prometer tácitamente sus bienes en dote á su futuro marido: asi le competerà el privilegio de prelacion, escepto que el marido tenga con que alimentarla, pues entonces no se presume si no se espresa; y en tercer lugar, que el privilegio de la dote verdadera no se estiende á la putativa.

3778 Pero no será preferida á los acreedores anteriores de su marido que tengan hipoteca espresa, especial ó general, en sus bienes (ley 33, tit. 13, Part. 5), segun queda ya dicho del fisco; por lo que teniéndolos hipotecados generalmente el marido á la responsabilidad de alguna administracion, casándose despues y obligándolos á la dote de su mujer, si al tiempo de casarse no acredita estar solvente en la administracion, continúa con ella algunos años, sale alcanzado y faltan bienes para reintegrar el dote y el alcance, no obtendrá preferencia la mujer, sino el dueño del alcance por su anterioridad en la hipoteca general ó especial; pues se mira al tiempo de la hipoteca, que es anterior al en que se descubre el alcance, porque se presume que cuando se casó ya era deudor: lo cual no sucederá si la mujer acredita que entonces se hallaba solvente, porque aunque la obligacion à la administracion estaba otorgada antes, no eran responsables á ella sus bienes, puesto que nada debia, y asi no empezaron á serlo hasta despues de casado, en cuyo tiempo ya estaban afectos á la satisfaccion de la dote, y es lo mismo que si despues de otorgada esta se le hubiera encargado aquella. La ley 33 citada no hace tales distinciones, y lo cierto en todos estos casos será que habia una hipoteca anterior espresa por las resultas de la administracion á favor

TITULO QUINCUAGESIMOQUINTO.

del dueño de los bienes, y que la anterior espresa, segun aquella ley, debe ser preferida á la tácita de la mujer y del fisco. ||

3779 Tampoco será preferida la mujer por su dote legítima al acreedor posterior que prestó graciosamente dinero á su marido para emplearlo en alguna finca ó cosa determinada, construir ó reedificar alguna casa ú otro edificio, si la compró ó hizo con él, la hipotecó especialmente á su responsabilidad, y al tiempo del préstamo se pactó espresamente que le entregaba el dinero para ello; pues por la hipotecaria especial y espresa y por la razon del destino del dinero será preferido el prestamista en la cosa comprada, porque cuando principió esta á ser responsable por la dote, ya lo era al precio con que se adquirió, por dimanar del acto la hipoteca, y no ser simple sino calificada.

3780 Pero cesa la prelacion del prestamista si faltó el pacto, aunque efectivamente se hiciese la compra con el mismo dinero, porque en este caso es mútuo simple sin privilegio ni motivo para tenerlo (leyes 26 y 34, tit. 13, Part. 5), por haber hecho el empleo de propia voluntad, y no obligado por el convenio con el prestamista. || Téngase presente que el mismo Febrero, apoyándose en la ley 26, tít. 13, Part. 5, ha dicho antes que el que prestó dinero para fabricar, componer ó reparar casa ú otro edificio, tiene hipoteca tácita en ella; de consiguiente lo que aquí dice sobre la necesidad de hipoteca especial debe entenderse del comprador, sea de finca rústica ó urbana, y sobre esto debió Febrero citar la ley 30 del mismo título que es concreta al caso. «Otrosí decimos que si un ome oviesse obligados todos sus bienes, tambien los que avía entonces cuando hizo la obligacion, como los que avría dende adelante, si despues desto tomasse maravedís prestados de otro ome para comprar alguna cosa, faciéndole pleito que aquella cosa que comprasse de los maravedís quel prestava, que le fincasse obligada por ellos fasta que los cobrasse. Entonce, mayor derecho avría el postrimero en la cosa assi comprada, que el primero á quien fuera fecho el pleito de la obligacion general sobre todas las cosas del comprador. » ||

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3781 Si el dinero prestado fué para reparar nave, casa ú otro edificio, ó pagar su alquiler ó el del almacen en que está la cosa, ó conducirla de una parte á otra, ó para satisfacer su trabajo á los ofique se emplearon en ella, alimentar á los sirvientes ó al ganado, ó para otro beneficio de la misma cosa; y le prestó simplemente ó sin pacto ni convencion, serán preferidos al prestamista la dote y el fisco, escepto que sean posteriores en tiempo (leyes 28 y 29, título 13, Part. 5.) (En efecto, asi lo dispone la ley 29, pero en nuestro concepto contra toda equidad y conveniencia pública.)

SECCION V.

Sobre la dote confesada, y cuya entrega ó fé de ella no consta: sus efectos respecto del marido y sus herederos.

3782 Acerca de este punto, á saber, cuando la dote únicamente consta por confesion del marido hecha en contrato ó última voluntad,

antes de casarse ó durante el matrimonio, están discordes los autores por falta de decision legal; por lo tanto y para mayor claridad distinguiremos dos casos.

Primero: cuando la mujer litiga sobre la restitucion de su dote con los herederos de su marido, ó los de ella contra éste, en cuyo caso, segun el parecer de un docto jurisconsulto, no son precisas pruebas rigorosas de haber sido entregadas, y bastan las leves.

Segundo: cuando en concurrencia de otros acreedores de su marido pretende ser preferida á estos, y entonces se hace indispensable que las pruebas sean llenas y concluyentes.

3783 En cuanto al caso de restitucion, que es el primero de los dos propuestos, la confesion del marido hecha en contrato antes de casarse le perjudica, debiendo culparse á sí mismo de haber dado ó confesado por recibido lo que no se le entregó, y perjudica tambien á sus herederos legítimos ó estraños, porque no gozan de mas privilegio que él; y como sus representantes y sucesores en sus acciones ó derechos activos y pasivos, deben estar y pasar por sus contratos. 3784 Pero asi el marido como sus herederos pueden oponer contra la mujer la escepcion de dote no entregada, que les compete si aquel no la renunció; pues lo que constituye verdadera la dote, es su entrega y no la escritura: por tanto, de nada aprovechará á la mujer en este caso la confesion del marido, y necesitará ademas probar la entrega.

3785 Para que sobre este particular pueda ser oido el marido contra los herederos de la mujer, y los de él contra esta, deben oponer la escepcion dentro del año siguiente á la disolucion del matrimonio, si duró dos; si duró mas de dos años y menos de diez, deben oponerla dentro de tres meses, porque, pasados, no se les oirá, á menos que les competa el beneficio de la restitucion por entero, que tomen sobre sí el cargo de probar que no les fué entregada: de lo cual se infiere que si los herederos del marido restituyeren la dote á su viuda por error ó ignorancia del derecho que les competa, podrán dentro del término hábil para oponer la dicha escepcion usar de ella como por cosa pagada indebidamente; mas no si lo saben sin embargo la entregan.

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|| Toda esta doctrina sobre escepcion de dote no entregada y del año y tres meses concedidos respectivamente para oponerla, asi como la de que no pueda oponerse cuando el matrimonio duró diez años, es enteramente romana y no española. ||

3786 Si el marido renunció, como puede hacerlo, la escepcion de dinero no entregado, aunque sea en el mismo instrumento, no le sufragará á él ni á sus herederos la de no haberse dado la dote, porque respecto de ellos surte en dicho caso su confesion los mismos efectos que si la dote hubiera sido real y verdaderamente pagada.

3787 Lo mismo procede cuando el escribano dá fé de haber visto entregar la dote, y que fué en ciertas monedas que individualiza; y por si en esta entrega, aunque cierta, hubiere simulacion 6 fraude pues á veces suele prestar el dinero un tercero á la mujer para que le manifieste ante los testigos y escribano, á fin de que este pueda dar fé de que ha parecido de presente, y luego que se retira y el acto