cen derechos comunes, ó á los que por causas legales viven en comunion de bienes, lo que se concede por la ley á todos los que tienen interés, aunque sea de un órden, mas secundario, en una misma cosa. Recordarán nuestros lectores que la jurisprudencia romana, y despues la de las leyes de las Partidas, establecieron las acciones denominadas dobles, porque pertenecian á todos y cada uno de los interesados, y porque en los juicios que se promovieran, cada uno podia representar los papeles contrarios de demandante y demandado. Procedia esta especialidad, de que los que vivian en comunidad legal ó convencional eran igualmente dueños de los intereses comunes, y responsables de sus actos relativos á los asuntos de la sociedad; y por consiguiente, cuando quiera que alg uno de los socios hubiese de entablar alguna accion relativa á las cosas de la comunidad, no podria sin injusticia denegársele el derecho de exigir la presentacion de los documentos propios de aquella, asi como tambien la exhibicion de las cuentas, toda vez que hubiese de versar sobre estas la demanda que se preparara."

Pero ese derecho presupone la obligacion de un tercero á presentar los documentos ó cuentas, y esta, la de que obren en poder de aquel á quien se piden.

El juez accederá en estos casos á la pretension, si estima justa la causa. Prueban estas palabras del párrafo último delivar tículo 222, 1. que la facultad de pedir la presentacion de cosas ó de documentos se halla reducida á los cinco casos que espresa el artículo citado y 2, que no es suficiente motivo para exigir; la sin oposicion, la concurrencia de las circunstancias que para cada uno de aquellos especifica la disposicion legal mencionada. El arbitrio judicial tiene que averiguar algo mas para ac+ ceder á la pretension ó rechazarla; necesita conocer la causa en que se funda, y deferirà tan solo cuando la estime justa. Esta traba, consignada en la Ley de enjuiciamiento, se apoya en un fundamento razonable y sólido, porque tiende á impedir abusos que pudieran ser perjudiciales y gravosos. La esperiencia ba demostrado que no siempre los litigantes se hallan animados de sentimientos nobles y generosos; que la cabilosidad ó la mala fé suelen poner en juego medios que tienden mas bien á causar vejaciones que á demandar derechos justos; y por eso la ley ha

querido evitarlos, depositando en el juez la facultad de averiguar la justicia de la reclamacion, y de admitirla ó rechazarla.

¿Pero cuál es la justa causa en que ha de apoyarse la pretension? ¿Será por ventura en la aptitud legal del demandante, ó en la obligacion del demandado que le imponga el deber de exhibir las cosas ó los documentos? ¿Se fundará acaso la justa causa en la necesidad de la presentacion de aquella ó de estos para poder formalizar la demanda? Todo debe estimarlo el juez; debe averiguar si el que pide tiene derecho á pedir; si aquel contra quien se pide se halla obligado á hacer; mas la causa justa es otra cosa diversa de esas condiciones individuales; consiste en la relacion del motivo general en que la ley se ha fundado para obligar á la exhibicion con las circunstancias del caso concreto de que se trate. Estriba, pues, la justa causa de la exhibicion en la imposibilidad, ó cuando menos en la dificultad de poder entablar la accion correspondiente, sin tener à la vista, ó bien la cosa que ha dedemandarse por accion real, ó bien los títulos que han de servir para fundar la accion que se deduzca en juicio.

El juez para proveer, en uso de las facultades que le concede el art. 222, puede acordar, que la parte que demanda la exhibicion, presente las justificaciones que estime necesarias para formar juicio y decretar lo conveniente,

Las demas las rechazará de oficio. Concíbese desde luego á la vista de esa cláusula, que el juez puede acordar sin audiencia de parte la providencia que estime oportuna respecto á la exhibicion. Aceptamos de buen grado esa facultad que se le concede, y que nosotros no quisiéramos que se denominara oficial, porque realmente no lo es: se diria con razon, y en nuestro juicio con mas propiedad, sin audiencia de parte que de oficio, porque en primer lugar no es muy conforme, segun las opiniones que profesamos, la intervencion oficial ni el procedimiento de esta especie en los asuntos civiles; y en segundo, no es exacto que el juez rechace de oficio la solicitud de inhibicion, supuesto que precede la peticion de la parte; lo que acontece es que, sin necesidad de audiencia de la otra, decrete lo que estime procedente. Y hemos dicho que aceptamos esa disposicion, porque es justo y conveniente concederla á los jueces para que de plano y sin necesidad de trámiTOMO II.

tes y gastos innecesarios corten de raiz procedimientos infruc tuosos.

ART. 223. Fuera de los casos espresados en el artículo anterior, no. podrá pedir el demandante posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba; salvo cuando por edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia á punto con el cual sean dificiles ó tardías las comunicaciones, ú otro motivo poderoso, pueda esponerse el actor à perder su derecho por falta de justificacion, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo ó testigos que esten en las circunstancias referidas, verificándose su exámen del modo que se previene en los artículos 5306 y siguientes de esta Ley.

Sentada en el art. 222 una regla taşativa de los casos en que pueden intentarse diligencias preparatorias para entablar las demandas, y especificadas aquellas con la claridad y precision convenientes, no fuera menester que el art. 223 consignara á lo menos la prohibicion que comprende la primera parte; pero ya que lo ha hecho, nos detendremos únicamente lo necesario en dar algunas esplicaciones sobre varios particulares de que hace mencion específica.

No podrá pedir el demandante. Pudiera entenderse que lo que no es lícito al demandante se permite al demandado; y por consiguiente, que este antes de contestar á la demanda, puede este pedir que aquel evacue posiciones, ó que se le admitan informaciones de testigos ú otras diligencias de prueba. Pero debe tenerse entendido, que el art. 223 hace únicamente mencion del demandante, porque, tratándose de la preparacion de la demanda, seria oficioso nombrar siquiera al demandado. Sin embargo, aprovecharemos esta ocasion para manifestar que, lo que no se permite al uno, tampoco debe consentirse al otro por identidad de razon. La ley no ha podido ni debido tolerar que antes del término de prueba se practiquen diligencias referentes á ella, y esa justísima prohibicion debe ser comun á ambos litigantes.

Posiciones. Uno de los casos especiales de que hace mérito el art. 223, es el de la declaracion de la parte, que en el idioma del foro se denomina posicion, por causa de la forma en que se

redacta la pregunta. Al tratar de la prueba por confesion en juicio, enumerada en el art. 279, espondremos con la latitud conveniente la doctrina relativa á las llamadas posiciones; por hoy nos limitaremos á decir, que la Ley de enjuiciamiento ha reproducido la legislacion sancionada por D. Alonso el Sábio; en esta materia, no obstante lo que la viciosa interpretacion práctica habia hecho comprender á algunos jurisconsultos, no podian presentarse posiciones antes de formalizar la demanda, ó de dar el reo la, contestacion. Anteriormente indicamos que en esta parte la Ley de enjuiciamiento ha hecho una declaracion importante, porque evita la discordancia entre los juzgados, y ahora decimos que esa declaracion no es una novedad. "De tales preguntas como estas se pueden facer despues que el pleito es comenzado por demanda é por respuesta, é non ante," dice una ley de Partida. 1

*།

Tambien las leyes recopiladas, aunque no de una manera espresa, indican el mismo pensamiento, porque siempre, que hablan de posiciones y dictan reglas acerca del modo de evacuarlas, parten del supuesto de que el pleito se haya comenzado. La razon en que se fundaron aquellas leyes, que es la misma que ha tenido presente la de enjuiciamiento, es la que manifestamos en las observaciones espuestas al principio de esta seccion, Sin embargo, las leyes de la Nov. Recop., permiten que la parte, pueda pedir el reconocimiento del vale privado para preparar la accion ejecutiva.

Informaciones de testigos. La prueba testifical necesita ir acompañada de ciertas condiciones que no seria fácil llenar antes de contestar á la demanda para merecer crédito legal. Mas, aunque no se tuviese en cuenta esta razon, bastaria la poderosísima de que se invertiria la marcha natural del juicio, si se admitiesen antes de formalizar la demanda ó de contestar el demandado. Ambos, en ese caso, podrian modificar y sujetar sus acciones ó escepciones á lo que se desprendiese de la prueba, y con armas ya preparadas entrarian en el debate.

No creemos que será inoportuno llamar la atencion de los jueces hacia esta materia; hemos tenido ocasion de lamentar descuidos trascendentales en esta parte; hemos visto muchos espedientes en los cuales despues de reconocer crecido número de fojas, no se conocia la índole del asunto, porque la tolerancia ile

gal habia permitido la práctica de diligencias encaminadas maliciosa, pero sagazmente, á preparar una accion de éxito seguro, supuesto habian cerrado el camino á toda clase de defensas. Los jueces no deben tolerarlas; deben no oir à los que comparecen solicitando la práctica de actuaciones que pueden dar por resultado la determinacion de una accion civil, acordando que no há lugar, ó lo que se solicita, ó que la parte pida con arreglo á derecho, ley 2.a, tit. 16, Part. 3.*

Pero es preciso no confundir las especies, á fin de no incurrir en errores que pueden ser irremediables. Sabido es, que de ciertos hechos nacen una accion civil y otra criminal: y no es menos cierto y notorio que antes de formalizar acusacion formal, en la que se proponga ya la accion criminal, se justifica por informaciones testificales, ya la existencia del hecho penable, ya la responsabilidad de su autor. Pues bien, como pudiera acontecer que se pidiese la práctica de aquellas para justificar un hecho y entablar despues la accion procedente, acaso un juez estricto observador de la ley se negara á admitirlas, lo cual seria en sumo grado pernicioso, porque diera tal vez ocasion á que quedase impune un delito, que en otro caso se probara. Para evitar estos inconvenientes, las partes cuidarán de espresar en sus escritos el objeto que se proponen al pedir que se les permita dar la informacion, y si no lo hicieren, los jueces la desestimarán; mas cuando espresen que quieren preparar la accion criminal, deberán admitirlas.

se

Esceptúanse varios casos de la prohibicion mencionada, permite pedir, y los jueces tienen que acordar, y recibir declaracion al testigo ó testigos que se hallen en ciertas circunstancias. El art. 223 especifica algunas, y concluye sentando la regla general, ú otro motivo poderoso. Quisiéramos que jamás tuviesen las leyes que verse en la necesidad de establecer esas reglas que, aunque calificadas por alguna circunstancia que indique su estension, al cabo dejan á la arbitrariedad paso franco, porque la responsabilidad judicial no debe alcanzar á los casos en que el acierto depende del mejor criterio en la apreciacion. Sin embargo, alguna vez, como en la de que se trata, no puede prescindirse de fijar aquella regla indeterminada, so pena de que el rigorismo de ciertas teorías elevadas á leyes valgan mas que