la realidad, sin correr el riesgo de que por evitar males eventuales y de menor trascendencia se caiga en otros positivos por la fuerza de los acontecimientos, y tal vez mayores que los otros por sus funestas consecuencias.

Prefijando la Ley de enjuiciamiento los casos en que pueden examinarse los testigos antes de comenzar el pleito por demanda, reproduce, reasumidas, las reglas y los casos consignados en la ley 2., tit. 16, Part. 3.a Prohibe esta que se admitan informaciones en aquel estado del negocio, salvo cuando sean las cosas de tal naturaleza que, si antes no se recibieran, pudiera ser que el demandado ó el demandante perdiesen su derecho, que es lo mismo que se dá como causa justificativa de la escepcion del artículo 223.

Edad avanzada del testigo. Si fuesen viejos los testiges, dice la ley citada de Partida; pero no determina la edad, como tam→ poco la de enjuciamiento. La prudencia del juez la fijará.

Peligro inminente de su vida. Varias pueden ser las causas que produzcan el peligro inminente, supuesto no basta el ordinario, en que está siempre el hombre, de morir. La ley de Partida señala como causas del peligro, la enfermedad del testigo, el hallarse aparejado para ir en hueste, ó en romería, y estos sin duda son los casos que se comprenden en la causa arriba trascrita del art. 223, supuesto que es inminente el peligro.

Proximidad de ausencia á punto en el cual sean difíciles las comunicaciones, etc. En nuestra opinion este es el mismo caso que en el último lugar menciona la ley citada. Pero si bien en todo to referido caminan de conformidad ambas leyes, necesitamos averiguar si otros espresados en las de D. Alonso, se hallan comprendidos en la de enjuiciamiento, supuesto que caso negativo no pertenecerian ya á la jurisprudencia vigente.

U otro motivo poderoso. Estas palabras aisladas dirian tanto que nada significaran; mas como la misma ley que las usa indica mas adelante las consecuencias que aquel llevaria en pos de sí y que trata de evitar, se concibe que será motivo para admitir con anterioridad à la demanda informacion testifical, aquel que impidiera ó dificultára la práctica de la prueba testifical, en términos que por falta de esta hubiere de perder su derecho el que quisiere utilizarlas. Y como los sucesos son tan complicados y

suelen ocurrir algunos tan inesperados y estraordinarios que la imaginacion no los preve, el juez será el que los califique cuando ocurran, y si observa que puede realizarse el temor de la Ley, debe admitir y hacer practicar las informaciones que se intentaren.p

¿Y se comprenderán en esa regla genérica de la Ley de enjuiciamiento, el caso de adopcion, v. gr., de que hace mérito la ley 4, tit. 16, Part. 3., cuando el padre adoptivo hubiese hecho al hijo alguna dádiva, ó prometido alguna heredad, ó señalado, algunas rentas, si sobre ello quisiese hacer informacion para asegurar su derecho en lo futuro? ¿Se comprenderá el de alzada de que trata la ley 5, del mismo título y Partida, cuando quisiese hacer justificacion de que la hizo antes de presentarse ante el Superior que de ella haya de conocer? No son estas ciertamente circunstancias ó motivos de temor de la pérdida del derecho, ni análogos á los citados en la ley 2.a y en la de enjuiciamiento; lo primero, porque el temor que en efecto puede existir, es el mismo qué es de recelar siempre que se trate de derechos futuros, no justificados por títulos perpétuos; y lo segundo, porque mas que una informacion testifical, lo que se pretende en esos casos es la confeccion de un instrumento estrajudicial, pero autorizado, no para demandar por entonces, sino para constituir y poseer un instrumento público y solemne que sirva de título otro dia para probar un derecho.

Concluye el art. 223 mandando que, cuando por las causas indicadas sea admisible la informacion, la haga practicar el juez con las formalidades que prescriben el art. 306 y siguientes. Claro es que debe ser así, porque tratándose de que la justificacion testifical que se ha de practicar anticipada y fuera del término único que la ley concede sirva para probar en los pleitos, se tendrán que llenar los requisitos que para merecer crédito las pruebas, son necesarios ya que se dispense la época.

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SECCION SEGUNDA.

DE LA DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO.

Observaciones.

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El objeto de las disposiciones que encierra la seccion 2.* del titulo 7. es de los mas interesantes que corresponden á la Ley de enjuiciamiento: trátase en ella de las demandas, y con solo proferir esta palabra, cualquiera que conozca prácticamente los asuntos forenses, se detiene y comprende cuanto hay que saber, y cuanto que estudiar y meditar para cumplir honrosamente, con los deberes del patronato.

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Nuestros lectores nos habrán de permitir que, reconociendo las dificulta des que se tocan a cada paso, para colocar en una posicion conveniente y perfecta el edificio que se va á construir, lamemos su atencion, para, rogar á todos que, antes de decidirse á obrar, mediten con detenimiento y escrupulosidad lo que van a hacer. De la buena ó mala eleccion en la demanda; de la legalidad relativa de esta; de la conformidad de las pruebas que se posean con lo que se pida en esa gestion fundamental del juicio, depende ordinariamente el éxito favorable ó adverso, porque la sentencia tiene que ser conforme con la demanda, y si la accion que procede no es la entablada; si pudiendo, utilizarse dos, se escoge la menos favorable, la menos útil, la mas espuesta a las contingencias desfavorables de los negocios, ya que no civil, moralmente será responsable la que eligió; y su fama, su reputacion científica correrán grave riesgo por culpa propia, por imprem editacion censurable. El que por ejemplo en representacion del dueño entabla la accion petitoria cuando podia proponer la posesoria, por indiscrecion compromete el porvenir de su cliente; porque voluntariamente abandona una accion que podia deducirse en juicio en primer término, á reserva de promover la otra si resultase vencido en aquel. El que pudiendo utilizar una demanda alternativa, la propone desde luego determinada; el que elige la accion civil en vez de la criminal, cuando puede serle esta mas provechosa y de fácil justificacion, como v. g., en caso de falsedad de un instrumento público ó

privado, ciertamente que espone el éxito del negocio por mala eleccion.

Movidos por estas consideraciones, que son de incalculable influencia en el término justo y honroso de los negocios, volvimos la vista hacia la Ley de enjuiciamiento para buscar en ella un guia que nos condujera al través de ese enredado laberinto, una luz que nos iluminara para no tropezar en los obtáculos que la confusion y la complicacion de las materias ofrecen, pero nos encontramos solos en medio del campo y de la oscuridad; aprendimos que teniamos que obrar, que se presuponia la existencia de la materia que tenia que ponerse en accion; que se prefijaban ciertos requisitos esternos, puramente prácticos para formalizar las demandas; pero que la ley guarda profundo y absoluto silencio respecto á la esencia, á la parte intrínseca de las demandas que es sin duda la parte mas interesante de los juicios.

Sin embargo, el ar. 224 sienta algunas reglas relativas à la forma de la redaccion en las demandas. las cuales se consideraron sin duda suficientes, ó tal vez las únicas que podian ser objelo de la Ley de enjuiciamiento, à la manera que se creyó, y con razon, que no obstante que las acciones indican la competencia del fuero; no obstante que representan los derechos que las partes reclaman en los juicios, corresponde tratar de ellas al Código civil, lo mismo que acontece con las causas que producen fuero, las cuales deben ser parte de la Ley oagánica de los tribunales y no de la de enjuiciamiento. Pero esas comparaciones no són, en nuestro juicio, exactas; la demanda no es un derecho civil; la accion que en ella se deduce, le constituye, pero la demanda es la fórmula práctica bajo la que debe pedirse, y por eso creemos que la accion como derecho debe ser tratada en el Código civil; pero la accion como fomula escrita, pertenece a la Ley de enjuiciamiento. La prueba de la exactitud de estas teorías, se desprende de las consecuencias legales que son bien conocidas: el fallo se dicta en relacion con la demanda ; es decir, con la fórmula que en ella se ha usado, no con la accion que á la parte compete un ejemplo siquiera pondremos para demostrar esa verdad. Supóngase que un testamento adolece de vicios de nulidad, como el de sugestion en el ánimo del testador, y que el heredero abintestato en lugar de demandar la nulidad, pide que se declare rolo, nu

lo y cancelado. Si en este caso de la prueba practicada resultase la existencia de causas de nulidad, pero no se acreditasen las de rotura, el juez no obstante su convencimiento respecto al primer estremo, no podrá declarar la nulidad; porque no fué objeto de la demanda, que sin embargo se habia formalizado con el lleno de los requisitos esternos que las leyes exigen. Para prevenir estos males pudieran haberse dictado algunas reglas, pero ya que no se ha hecho, procuraremos suplirlas en los Comentarios.

Una de las partes de la Ley de enjuiciamiento que mas llamará la atencion de nuestros lectores, será sin duda la que, refiriéndose á las demandas, ordena que haya de presentarse copia en papel comun de aquellas. No es ciertamente una novedad ese precepto, ya la antigua jurisprudencia reconoció ese sistema;" y el reglamento de los Tribunales contencioso-administrativos, obra de nuestros dias, le adoptó ambien; y en los Tribunales de Cataluña venia observándose con arreglo á sus fueros. La instruccion de 30 de setiembre prescribió asimismo, que á la demanda acompañase copia de esta y de los documentos que se presentasen, y en verdad que se reclamó contra esa novedad con estraordinaria energía. Nosotros que, en aquella ocasion emitimos nuestro dictámen con la franqueza y con el desinterés que lo hacemos siempre, inclinándonos por aquello que nos parece mejor, mas conveniente y justo, en la actualidad insistimos en las mismas opiniones entonces manifestadas, á pesar de qué no desconozcamos las ventajas que puede ofrecer el sistema de presentacion de copias, pero menores, en nuestro sentir, que los perjuicios. No necesitamos decir mas; respetamos y acatamos la ley que, ya que preceptuó la presentacion de copia de la demanda, debiera haber ordenado lo mismo respecto á los documentos, y siquiera entonces podria reconocerse, si no un sistema perfecto y bueno, á lo menos completo.

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No opinamos del mismo modo respecto á las facultades oficiales que se conceden á los jueces de primera instancia con relacion á las demandas formuladas sin la concurrencia de los requisitos legales. No establece novedad alguna la Ley de enjuiciamiento sobre este particular; pero la claridad de su precepto removerá todas las dificultades, y disipará las dudas que abrigaban algunos jueces de primera instancia respecto á sus atribuTOMO II.

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