durait celle-ci. Cela donnait un droit héréditaire entre les parents. D'abord venaient les fils et les petits fils, etc. (busme, le sein, la poitrine). Le plus rapproché excluait le plus éloigné. Ensuite venaient les ascendants (Schossfall puis ces collatéraux (mâgschaft) avec des droits profondément modifiés.

VI. De ce lien étroit de parenté il résultait évidemdemment que ces parents formaient dans l'armée de petites divisions où se produisait le courage de chacun.

VII. — C'était un devoir pour les parents de veiller au maintien de la paix dans la famille. La vie était d'ailleurs garantie par la paix publique. Le meurtre, au regard des particuliers, était la plus grande violation de la paix et un tel fait, d'après les idées germaniques, concernait plutôt la famille que l'Etat. Aussi le devoir du plus proche héritier était-il de punir le meurtrier par le talion et de faire des sacrifices d'expiation pour le mort. Le droit et la coutume autorisaient cela. Toutefois la famille devait se tenir satisfaite par la peine du talion. Au lieu de se venger, on pouvait aussi réclamer le Wergeld du mort. Chaque individu en effet, d'après sa condition et son sexe, était estimé une valeur fixe (en argent ou animaux) que l'on donnait pour satisfaction et expiation du meurtre. Mais il fallait aussi payer une amende pour la violation de la paix publique (fredus) amende qui revenait à l'État ou au prince. Toute la famille du malfaiteur était contrainte de payer ces sommes et celle de la victime avait le droit de les exiger, sans que cela permit d'exercer des vengeances sur le meurtrier. Dans ce cas la famille du dernier aurait été autorisée et tenue de le protéger contre la famille du mort. Les moindres dommages étaient ainsi compensés par une somme d'argent fixe comme pour le meurtre.

1 Tacite, c. 20; Grimm, R. A, 467, 470 et s.

2 Tacite, Germania, c. 7.

3 Grimm, R. A, 650; Gaupp, das alle gesetze der Thüringer, 160; Wilda, Strafrecht, 356; Sachse, histor. grundl., 312 et s.; Waitz, Verfassung, I, 214. Cf.: Tacite, germania, c. 21, 12.

4 Wilda, Strafrecht, 190; Waitz, verfassung, I, 195.

VIII. De même beaucoup d'historiens ont voulu trouver, pour la protection des violations de la paix et avec la contrainte réciproque pour la somme du wergeld, un lien entre les membres de la communauté qu'ils appellent garantie commune (Gesammtbürgschaft)'. Une telle institution n'est point germanique; pourtant plus tard quelque chose de semblable s'établit en Angleterre, mais avec une autre signification.

I.

§ 12. Les libres, les nobles, les non-libres 2.

Tous ceux qui descendent d'un mariage légitime et qui sont capables d'être propriétaires jouissent de tous les droits civils. Sont libres tous ceux dont le père et la mère étaient libres au jour de la naissance. Les libres seuls sont capables d'être propriétaires et de posséder; seuls ils peuvent porter les armes, prendre part aux assemblées populaires; seuls ils peuvent user du talion pour venger les délits commis sur leurs parents ou exiger un wergeld; enfin ils doivent porter des vêtements particuliers; (ainsi une longue chevelure).

L'homme libre n'avait personne au-dessus de lui, si ce n'est le roi, le prince élu que tout le peuple reconnaissait. Il ne faisait point de service, ne payait aucun impôt qui ne fût ou consenti dans l'assemblée populaire, ou approuvé par la coutume; et alors l'impôt devait être payé par tous. C'était donc le signe caractéristique de la liberté de n'avoir aucun autre maître que la communauté tout entière, d'être lié par la loi, mais seulement dans les limites qu'elle fixait, et dans ces limites d'être absolument indépendant de toute puissance, enfin de commander entièrement dans sa famille et sur sa terre.

1 Moser, Osnabruckishe Geschichte, I, § 13, a le premier émis cette opinion. Après lui, Eichorn, R. G. I, § 18; Rogge p. 25; Philipps, Geschichte der Angelsachs. rechts, p. 98; Unger, Altd. Gerichtsverf, § 6; Grimm, R. A. 291 l'ont adoptée. Waitz, Verfassung, I, 402, appendice I, s'est prononcé pour une opinion contraire, en suivant les idées de Feuerbach, Woringen, Weiske et Wilda.

Grimm. R. A. 281-300; Waitz, Verfassung, 1, 170; Daurels, R. G. I, 325.

La loi réglait de préférence les affaires publiques. On ne pouvait parvenir au complet exercice de la liberté que si on était en état de porter les armes (§ 11, IV) et si on était propriétaire (§ 9, V). Le sexe pouvait apporter des restrictions à la liberté (§ 175).

II. — Au-dessus des hommes libres, il y avait des nobles. Sur l'origine de cette noblesse, beaucoup de controverses. Quelques-uns en ont recherché les premières sources dans les fonctions sacerdotales et religieuses (Eichorn, Philipps, Grimm, etc.); il faut ici faire remarquer que chaque autorité avait alors en pratique de semblables fonctions, de sorte qu'il faudrait chercher le fondement de cette doctrine dans les temps préhistoriques". D'autres pensent que les nobles descendaient d'une race dominante. Cette opinion vient de ce que « le fondement «< véritable des rapports sociaux était l'autorité hérédi<< taire et patriarchale, sous laquelle étaient réunis tous « les descendants de la même famille originaire. » En effet, la puissance domestique du premier chef de famille se continuait comme puissance supérieure dans sa descendance masculine, avec préférence pour le plus âgé sur les branches diverses de la famille. On en conclut que << la noblesse trouve son explication naturelle dans cet avantage de puissance d'une branche supérieure de la

1 K. D. Hullmann, Geschichte d. Ursprungs der Stænde in Deutschland. 2o édit. Berlin, 1830; Chr. Thierbach, Ueber den germ. Erbadel. Gotha, 1836; Savigny, Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels im neueren Europa. Berlin, 1836; Konr. Maurer, Uber das Wesen des altesten Adels der deutschen Stæmme in seinem Verhältniss. zur allgemeinen Freiheit. Munich, 1846; Dr. H. Brandes, Die nobiles der Germanen, dans le premier fascicule de la société des germanistes à l'Université de Leipsick, 1863; Philipps, D. Gesch. I, 111; Phillips, Reichs und Rechtsgeschichte, § 34; Grimm. R. A, p. 265-281; Waitz, Verfassung, I, 188; Walter, Rechtsgeschichte, § 10; Zopfl, Rechtsgeschichte, II, 20. L'homme libre dans les sources est désigné sous les noms de ingenuus, liber, fri, frimam, frihals; Adal, adel signifie genus, prosapia, et à peu près nobilitas. Cf.: Grimm, R. A, 265. Edili, edel, adaling, edeling désigne un homme de haute origine. Celui qui est libre, mais non noble, le liber minor, est désigné sous le nom de minoflidus (Grimm, R. A, 273).

2 Tacite, Germania, c. 10.

famille, à laquelle on ne pouvait plus rattacher dans le cours des siècles tous les rameaux qui en descendaient1». Cette opinion accepte comme prouvées bien des données qui ne le sont pas absolument. D'un autre côté, la noblesse ne peut seulement venir des qualités personnelles, comme fournir ses services, être brave et expérimenté dans les conseils, car cela aurait donné continuellement un élément nouveau à la noblesse. Or, il est certain que le nombre des familles nobles était limité. L'opinion, qui voit cette origine dans la grande propriété foncière et la suite qu'elle nécessitait autour du seigneur, et qui déclare que les populations avaient l'habitude de prendre leur seigneur dans les familles riches et puissantes, n'est pas même fondée. Il y a bien dans cette idée quelque chose de réel, mais ce n'est point encore là l'origine de la noblesse. En effet, d'autres familles sont peu à peu parvenues à acquérir de grandes propriétés, sans que nous voyions augmenter le nombre des familles nobles une fois fixé. Toutefois, on ne peut nier que la grande propriété était en fait dans les mains de la noblesse, et que peu à peu la conception de la noblesse resta liée avec celle d'une certaine propriété. Il faut enfin rejeter l'opinion qui explique cette origine par une différence de race, car le peuple appartenait absolument à la même race'. L'origine probable de cette noblesse remonte à une époque très reculée et peut seulement être supposée. Ce qui est certain, c'est qu'elle se présente comme un fait qui pourrait tenir à la naissance, à la croyance que certaines familles descendaient des Dieux, etc.. La signification de la noblesse était aussi historique. On attribuait aux nobles des qualités plus nobles et plus élevées qu'aux autres hommes. Ces considérations furent confir

1 Daniels, Rechtsgeschichte, § 118.

C'est l'opinion que Zoepfl a récemment soutenue avec Seibertz, Rechtsgeschichte, 1, 54.

3 Zopfl, II, 24, à cet égard s'appuie sur Tacite, c. 13.

Tacite, Germania, c. 2. C'est l'opinion de Savigny.

Chez les Goths, les nobles s'appelaient anses, demi-dieux. Quelques-uns faisaient remonter leur origine à Wuotan.

mées par d'autres ainsi par la croyance que les bonnes et les mauvaises qualités se transmettaient aux héritiers 1. Le Christianisme a toujours essayé de faire disparaître cette croyance; mais celle-ci a été si difficile à extirper, qu'elle se montre clairement dans beaucoup d'anciens principes de droit, et qu'elle s'est même perpétuée jusqu'à nos jours 2.

II. La noblesse ne formait point un corps particulier, différent des hommes libres 3. Ce n'était pas une classe spéciale du peuple, séparée du reste des hommes; elle avait seulement quelques prérogatives qui se perpétuaient dans les familles. C'était par exemple la haute estime qui s'attachait dans le peuple aux familles nobles, et qui, par l'effet de la tradition, avait fait naître la coutume de ne

1 Phillips, Deutsch. Reich. und Recht-geschichte, § 32-34; Walter, Rechtsgeschichte, p. 8; Hillebrand, Lehrbuch, § 16.

Il est évident que la doctrine chrétienne de la transmission des péchés aux héritiers n'a rien à faire ici et ne peut servir d'argument. 3 Grimm, R. A. 268 et s. C'est aussi l'opinion de Waitz, Verfassung, I, 212, 219.

Il est peut-être risqué d'admettre pour les nobles un wergeld plus élevé pour les temps antérieurs aux invasions, comme le pense Grimm R. A. 272: Wilda, Strafrecht, 268; Walter, R. G. § 10; Hillebrand, R. G. § 16, et même Waitz, Verfassung, I, 214. Waitz en trouve la preuve dans ce fait que les différents rameaux, qui restaient dans la patrie originaire, connaissaient ces distinctions. On les trouve même chez les Scandinaves. Mais ne peut-on pas croire que ce wergeld plus élevé s'est formé peu à peu par suite du choix des principes parmi les nobles dont la considération se formait ainsi d'une manière toute juridique ? D'ailleurs le wergeld lui-même avant les invasions est à peine regardé comme une obligation juridique. Les leges, au contraire, représentent un état social où la demande et la prestation du wergeld étaient la règle. Nous ne pouvons malheureusement pas utiliser la lex salica, qui est la plus ancienne, parce qu'ici les rapports avec la royauté sont prépondérants. Dans la lex Bajuwariorum. Text. leg. primus III, 1; IV, 28; lex Angl. 1, 2; lex Frisionum, I, 1, la différence se fait sentir, mais les rapports sont différents. La lex Saxonum ne connaît point de telles distinctions. Lorsqu'elle édicte (c. 14) que le wergeld du noble sera de 1440 sous et celui du lite (c. 16) de 120 sous, cela n'autorise pas à dire, comme Waitz (Verfassung), I, 125), que le wergeld du noble soit six fois supérieur à celui du lite. Il vaut mieux croire avec Seibertz, R. G. (1, 129), qu'il n'y avait pas de différence de condition entre les liberi et les nobiles. Vgl. Richtofen, Zur lex Saxonum, 223; Gahrum, Ebenbürtigkeit, I, 67.