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2.

Que los testigos sean, dos á lo menos, vecinos del lugar, y que todos vean y oigan al testador cuando entregue la plica.

3.

Que en el sobre de ella firme el testador, ó por él un testigo.

4. Que suscriban á continuación los siete testigos, y si alguno no sabe hacerlo, que lo haga otro por él.

5. Que el Escribano autorice las firmas y dé fe del acto.

El Código de Portugal, en sus artículos 1.920 y sig., dispone lo mismo que el que comentamos, pero con la diferencia de prevenir que el testador presente el testamento abierto, y firmado por él el pliego en que haya consignado su última voluntad, á fin de que el Notario levante acta á continuación de la firma del testador, leyéndola ante éste y los testigos, cerrando después, sellando y lacrando el pliego, etc.

Art. 708. No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan ó no puedan leer.

Precedentes. Nuestra legislación establecía el testamento del ciego como forma privilegiada y especial, ley 14, tit. 1.o, Part. 6.a, diciendo: «El ciego non puede fazer testamento, fueras ende desta manera....» y prosigue dando las reglas que debe observar para que sea válido dicho testamento.

Legislación comparada.-Idéntico precepto consigna el Código italiano en su art. 785, si bien no habla de los ciegos, porque da, sin duda, por supuesto que éstos están incluídos entre los que no pueden leer.

Lo mismo consigna el art. 779 del Código de Guatemala; el 978 del Código francés; 1.923 del Código portugués; y ya hemos dicho que los artículos 1.022 del Código de Chile y 1.079 del de Colombia exigen que sepan leer y escribir los que pretendan hacer testamento cerrado.

Art. 709. Los sordomudos y los que no puedan hablar, pero si escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente: 1. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador, con expresión del lugar, dia, mes y año.

2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, á presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel pliego contiene su testamento, y que está escrito y firmado por él. 3.o A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el art. 707, en lo que sea aplicable al caso.

Precedentes. Este articulo trae su origen de la legislación romana. Ley 10, tít. 22, libro 6.o del Código, ley 13, tít. 1.o, Part. 6.a

Legislación comparada.-Entre los principales concordantes con este ar

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tículo podemos citar el 979 del Código francés; 1.924 del Código portugués; 782 y 783 del Código de Guatemala; 988 del Código holandés, y, por último, concuerda en parte con el art. 1.023 del Código chileno y 1.080 del de Colombia.

Art. 710. Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador, después de poner en el protocolo reservado copia autorizada del acta de otorgamiento.

Precedentes.-Modifica el art. 34 de la ley del Notariado, por el que los Notarios sólo tenían la obligación de insertar en el libro reservado copia de la carpeta del testamento cerrado.

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Legislación comparada.-Concuerda á la letra este artículo de nuestro Código con el 1.926 del Código de Portugal, excepto lo que se refiere al protocolo, de que no hace mención dicho artículo del mencionado Código.

El art. 780 del Código de Guatemala dispone que el testamento cerrado con las solemnidades exigidas será devuelto al que lo otorgó para que lo custodie ó haga guardar por quien á bien lo tuviere.

Análoga disposición contiene el art. 3.789 del Código de Méjico.

Art. 11. El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, ó encomendar su guarda á persona de su confianza, ó depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su ar

chivo.

En este último caso, el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo reservado, al margen ó á continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo á continuación de dicha nota.

Precedentes. Entre otros el art. 6.o de los Aranceles, que dice á su final: <«<Si el testamento ó codicilo cerrado quedare depositado en la Notaria, cobrará el Notario... >>

Legislación comparada.-Concuerda también casi á la letra, sobre todo en su primera parte, con el art. 1.927 del Código portugués, y también con el 780 del Código de Guatemala.

Los demás Códigos, excepto el de Méjico, art. 3.791, apenas contiene disposiciones concretas relativas á esta materia.

Art. 12. El Notario ó la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa

el fallecimiento del testador.

Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia.

Precedentes.-Un mes de término fijaba la ley 13, tit. 5.o, libro 3.o del Fuero Real; Recopilada 5.3, tít. 18, libro 10, y seis meses las 11 y 13, tít. 5.o, libro 2.o del Fuero Juzgo, conminando con varias penas al que tuviere el testamento y no cumpliese la obligación de mostrarlo ante el alcalde.

Legislación comparada.-Concuerda casi á la letra el párrafo 1.o de este artículo con el 1.o también del 1.025 del Código chileno, y 1.082 del de Colombia; 1.933 del de Portugal (párrafo 1.°); 767 del de Uruguay, y 3.796 del de Mėjico.

Art. 713. El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del articulo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho á la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato ó como heredero ó legatario por testamento.

En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador ó de la persona que lo tenga en guarda ó depósito, y el que lo oculte, rompa ó inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.

Precedentes. La ley 5., tit. 18, libro 10 de la Novisima Recopilación, si bien según esta ley la manda que perdía el heredero que incurria en responsabilidad era aplicada á la Iglesia por el alma del difunto; y cuando no tenía participación se le imponía, á más del abono de daños, 2.000 maravedís de multa.

Legislación comparada.-Este artículo concuerda casi à la letra, con el 1.937 y 1.938 del Código de Portugal, y con el 3.803 del mejicano. En los demás no hallamos disposiciones concretas relativas á esta materia.

Art. 714. Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo prevenido en la ley de Enjuiciamiento civil.

Precedentes.-Artículos 1.956 á 1.976 de la ley citada en el texto.

Legislación comparada.-El art. 1.025 del Código chileno, y el 1.082 del de Colombia consignan las formalidades que han de observarse para la apertura y demás del testamento cerrado.

El art. 781 del Código de Guatemala, concuerda casi á la letra con el de nuestro Código.

El Código del Uruguay, en los artículos 767 y sig., consigna también las formalidades que deben observarse en el artículo á que nos venimos refiriendo, lo mismo que el Código portugués en sus artículos 1.933 y sig., y el de Méjico en el 3.796 y sig.

Art. 715. Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia ó de negligencia ó ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento.

Precedentes. No los tiene concretos en nuestras antiguas leyes, por más que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había resuelto la cuestión en este sentido (1).

Legislación comparada.-La primera parte de este artículo concuerda con el 1.925 del Código de Portugal, pero nada dice del caso á que se refiere el párrafo 2.o del artículo que comentamos. Análoga disposición contiene el art. 3.788 del Código mejicano.

Sección séptima

Del testamento militar

Art. 716. En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, ó que sigan á éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.

Es aplicable esta disposición á los individuos de un ejército que se halle en pais extranjero.

Si el testador estuviere enfermo ó herido, podrá otorgarlo ante el Capellán ó el Facultativo que le asista.

Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.

En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos idóneos.

Precedentes. Las leyes que establecían esta clase de testamentos especiales son la 24, tít. 21, Part. 2.a «han privilegio..... que puedan fazer testamento ó manda en la guisa que ellos (los cavalleros) quisieren.» La 4.a, título 1.o, Part. 6.a, concede igual privilegio á los caballeros en hueste; «<entonce abonda que lo faga ante dos testigos llamados é rogados para esto. E si por aventura seyendo en la fazienda veéndose en peligro de muerte quisiesse aquella sazon fazer su testamento decimos que lo puede fazer como pudiere é como quisiere por palabra ó por escrito. E aun con su sangre misma escriviendolo en su escudo ó en sus armas: ó señalándolo por

(1) Sentencias de 6 de Diciembre de 1861, 11 de Junio de 1864, y otras.

letras en tierra ó en arena.» Las leyes 7.a y 8.a, tít. 18, libro 10 de la Novísima Recopilación, extiende estos privilegios, no sólo estando en campaña, sino en otra parte cualquiera.

La ley romana 1.a, tít. 13, libro 37 del Digesto concedía igual privilegio á los sirvientes de los oficiales quid eadem pericula experientur, por lo que cesado el peligro desaparecía el privilegio y tenían todos que sujetarse para testar á la ley común.

Legislación comparada.-Contienen idénticas disposiciones que este ar tículo y el siguiente de nuestro Código los artículos 981 á 983 del Código francés.

También tiene el que comentamos bastante analogía, sobre todo en su primer párrafo, con el art 993 del Código de Holanda.

Más semejanza tienen con las disposiciones de este artículo, en relación con las del siguiente, los 1.011 y 1.042 de Código chileno y 1.098 y sig. del de Colombia.

Por último, tratan esta materia, con más ó menos diferencias en la redacción y aun en el fondo, de como se consigna en nuestro Código, los artículos 784 del de Guatemala; 775 del de Uruguay; 799 del de Italia; 1.944 del de Portugal; 3.817 y sig. del de Méjico, y otros.

Art. 717. También podrán las personas mencionadas en el artículo anterior otorgar testamento cerrado ante un Comisario de guerra, que ejercerá en este caso las funciones de Notario, observándose las disposiciones de los articulos 706 y siguientes.

Precedentes.-Los artículos 476 al 484 de la ley de Enjuiciamiento militar, tratan de la prevención de las testamentarías, cuyos artículos parece quedan reformados por lo que en éste se dispone.

Legislación compara da-Véanse los artículos á que nos referimos en la sección correspondiente del comentario al anterior.

Art. 718. Los testamentos otorgados con arreglo á los dos articuLos anteriores deberán ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por éste al Ministro de la Guerra.

El Ministro, si hubiese fallecido el testador, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no siéndole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite à los herederos y demás interesados en la sucesión. Estos deberán solicitar que se eleve á escritura pública y se protocolice en la forma prevenida en la ley de Enjuiciamiento civil.

Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio á su apertura en la forma prevenida en dicha ley, con citación é interven ción del Ministerio fiscal, y después de abierto lo pondrá en conocimiento de los herederos y demás interesados.

CÓDIGO CIVIL COMENTADO.

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