Legislación comparada.-El art. 1.381 del Código portugués establece precisamente lo contrario que el que comentamos, pero concuerda éste, casi á la letra, con el 204 del Código holandés, y 1.395 del francés.

Art. 1.321. Las capitulaciones matrimoniales y las modificaciones que se hagan en ellas habrán de constar por escritura pública, otorgada antes de la celebración del matrimonio.

Se exceptúan de esta regla los bienes que se hallen en las condiciones á que se refiere el art. 1.324.

Precedentes.-Además de las leyes del Código, citadas en el art. 1.319, el tit. 4o, libro 5.o del Código; la Novela 117, cap. 4.o; la Novela 78, y la ley 23, párrafo 1.o, tit. 4.o, libro 5.o del Código, tratan de los casos en que era necesario el otorgamiento de escritura para la constitución de los pactos dotales.

Legislación comparada.-El art. 202 del Código holandés establece lo mismo que el que comentamos, pero añadiendo las palabras «so pena de nulidad.» Análoga disposición contiene el art. 1.097 del Código portugués; 1.772 del de Colombia, y 1.716 del chileno.

Art. 1.322. Cualquiera alteración que se haga en las capitulaciones matrimoniales no tendrá efecto legal en cuanto á terceras personas si no reune las condiciones siguientes: 1.", que en el respectivo protocolo, por nota marginal, se haga indicación del acta notarial ó escritura que contenga las alteraciones de la primera estipulación; y 2.a, que, caso de ser inscribible el primitivo contrato en el Registro de la propiedad, se inscriba también el documento en que se ha modificado aquél. El Notario hará constar estas alteraciones en las copias que expida por testimonio de las capitulaciones ó contrato primitivo, bajo la pena de indemnización de daños y perjuicios á las partes, si no lo hiciere.

Precedentes.-Ni á este artículo, ni á los tres siguientes, les hallamos precedentes concretos en las leyes patrias.

Legislación comparada.-Concuerda casi á la letra con el art. 207 del Código de Holanda, y en parte con el 1.396 y sig. del Código francés.

Art. 1.323. Para la validez de las capitulaciones otorgadas por aquél contra quien se haya pronunciado sentencia ó se haya promovido juicio de interdicción civil ó inhabilitación, será indispensable la asistencia y concurso del tutor, que á este efecto se le designará por quien corresponda según las disposiciones de este Código y de la ley de Enjuiciamiento civil.

Legislación comparada.-Tiene alguna relación con los artículos 206 del Código holandés; 1.398 del francés, y 1.777 del de Colombia.

Art. 1.324. Siempre que los bienes, aportados por los cónyuges no sean inmuebles y asciendan á un total, los de marido y mujer, que no exceda de 2.500 pesetas, y en el pueblo de su residencia no hubiese Notario, las capitulaciones se podrán otorgar ante el Secretario del Ayuntamiento y dos testigos, con la declaración, bajo su responsabilidad, de constarles la entrega, ó aportación en su caso, de los expresados bienes.

El contrato ó contratos originales se custodiarán, bajo registro, en el archivo del Municipio correspondiente.

Cuando entre las aportaciones, cualquiera que sea su valor, haya alguna ó algunas fincas, ó los contratos se refieran á inmuebles, se otorgarán siempre por escritura pública ante Notario, conforme con lo prevenido en el art. 1.321.

Legislación comparada.—Idéntica disposición contienen los artículos 1.772 del Código de Colombia, y 1.716, parte segunda, del chileno, con las siguientes diferencias: 1.a, la de llegar el tipo máximo á 1.000 pesos, y 2.a, la de poder otorgarse en este caso por escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el país.

Art. 1.325. Si el casamiento se contrajere en país extranjero entre español y extranjera ó extranjero y española, y nada declarasen 5 estipulasen los contratantes relativamente à sus bienes, se entenderá, cuando sea español el cónyuge varón, que se casa bajo el régimen de la sociedad de gananciales, y cuando fuere española la esposa, que se casa bajo el régimen del derecho común en el país del varón; todo sin perjuicio de lo establecido en este Código respecto de los bienes inmuebles.

Legislación comparada.-Concuerda á la letra con el art. 1.107 del Código portugués.

Art. 1.326. Todo lo que se estipule en las capitulaciones ó contratos á que se refieren los artículos precedentes, bajo el supuesto de futuro matrimonio, quedarà nulo y sin efecto alguno en el caso de no

contraerse.

Precedentes. Este artículo generaliza los preceptos legales que anulaban las donaciones por causa de matrimonio, cuando éste no tenía lugar. Ley 4.o, párrafo 2.o, tít. 14, libro 2.o; ley 9.a, párrafo 1.o; 21 y 68, tit. 3.o, libro 23 del Digesto; párrafo 3.o, tít. 7.°, libro 2.° Instituciones, y leyes 18 y 19, titulo 11, Part. 4.a

Deroga, en parte, las leyes 16, tit. 3.", libro 5. del Código; 5., tit. 1.o,

libro 3.o del Fuero Juzgo; 3., tit. 11, Part. 4.", y Recopilada 3., tit. 3.o, libro 10.

Legislación comparada.-Concuerda en el fondo con el art. 209 del Código holandés, y casi á la letra con el 1.168 del Código portugués.

ACCIONES Y PROCEDIMIENTOS

Lo dispuesto en el art. 1.315 es consecuencia de las bases á que obedece el nuevo Código, y viene á introducir notables cambios en la legislación patria. Del sistema restrictivo y obligatorio que las leyes castellanas imponían sobre los bienes de los cónyuges, se pasa en el nuevo Código á la libertad más completa. Los que se unan en matrimonio son, pues, libres de contratar sobre sus bienes presentes y futuros, estipulando las condiciones en que se funda la sociedad que constituye el matrimonio. No deja de tener importancia la distinción que establece el Código, llamando sociedad conyugal á la que se constituye pactando los esposos expresamente el régimen á que han de sujetarse sus bienes, y denominando sociedad legal á la organizada bajo el régimen de gananciales, que se considera vigente á falta de contrato sobre bienes; pues esta distinta nomenclatura, además de afirmar el principio de libertad, viene á dar idea del diverso concepto que á la ley merece esta sociedad cuando establece pactos sobre sus bienes y cuando no usa de este derecho.

Inútil parece que en el art. 1.317 se diga que en los contratos sobre bienes con ocasión del matrimonio no podrá estipularse nada contrario á las leyes ó á las buenas costumbres, ni depresivo de la autoridad que corresponda á los futuros cónyuges en la familia, porque este es un principio de moral universal; pero no sucede lo mismo con la disposición del art. 1.317, que prohibe consignar en el contrato que los bienes de los cónyuges se someterán á los fueros y costumbres de las regiones forales, porque de otro modo pudiera disminuirse ó amenguarse el carácter de generalidad que el legislador ha querido dar al presente Código.

El precepto consignado en el art. 1.318 es una facilidad que se otorga al menor de edad que vaya á contraer matrimonio, prescribiendo la asistencia al otorgamiento del contrato de aquellas personas que deben dar, según ley, el consentimiento para dicho matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse antes de la celebración del matrimonio: pero así como el contrato es necesario hacerlo constar en escritura pública, en la misma forma y con asistencia de los mismos otorgantes deben alterarse las capitulaciones, según lo dispuesto en el ar

tículo 1.231.

Obedece esta disposición, hecha en el artículo siguiente, al principio que informa las leyes de la publicidad de los contratos, con el fin de evitar punibles abusos de la ignorancia de terceras personas á quienes pudieran afectar las capitulaciones otorgadas.

En el deseo de hacer posible á todo el mundo el derecho de disponer libremente el régimen á que ha de sujetar sus bienes con ocasión del matrimonio, hace el Código la prevención que contiene el art. 1.324; pues tratán

dose de bienes muebles ó semovientes de escasa importancia, muchas veces los futuros cónyuges prescindirian de otorgar capitulaciones por ahorrarse viajes al pueblo de la residencia del Notario y gastos de escritura: ahora ya no es posible que nadie, por esta razón, deje de usar el precioso derecho que la ley otorga.

La cuestión delicada que resuelve el art. 1.325, ha de ofrecer serias dificultades cuando se trate de bienes inmuebles (1).

CAPÍTULO II

De las donaciones por razón de matrimonio

CONSIDERACIONES GENERALES

I-Desde que en España surgieron las ideas codificadoras, sintióse la necesidad de uniformar los preceptos que regulaban la materia de que trata este capítulo, la cual, siendo en su esencia sencilla, aparecía difícil y complicada por las arbitrarias distinciones que las leyes antiguas hicieron entre las varias clases de donaciones que los esposos pueden hacerse por razón de matrimonio.

Las vicisitudes por que en otros tiempos atravesó el Derecho español hicieron, en efecto, que, además de la dote y de los gananciales, que forman por decirlo así el núcleo principal del patrimonio de la familia, se conservaran con variedad de nombres y efectos jurídicos distintos las arras, las donaciones propter nuptias y las donaciones esponsalicias, todas las cuales no son otra cosa que liberalidades que reconocen por causa el matrimonio, y, en tal concepto deben ser reguladas por los mismos principios.

Los legisladores antiguos hallaron, sin embargo, diferencias artificiosas, merced á las cuales se han conservado como instituciones distintas, hasta la publicación del Código vigente. Y los interpretes del derecho, por su parte, complicaron la materia con opiniones basadas, más que en razones jurídicas, en sutilezas de ingenio, de las que tantas muestras hallamos en sus obras.

¿Qué eran, en efecto, las arras? En un principio fueron la única dote conocida en España; una institución puramente germánica, que, con la adopción de la dote romana, por las Partidas quedó reducida á una simple donación del esposo á la esposa, que reconocía como causa y fundamento la celebración del matrimonio.

¿Qué otro fundamento reconocen las donaciones esponsalicias y

(1) Véase al final del título la parte del comentario relativa al Derecho internacional,

propter nuptias? Ninguno; todas ellas tienen siempre por objeto y condición el matrimonio; y, si reconocen la misma causa, si se fundan en iguales consideraciones, ¿de dónde nace la razón de asignarlas distintos efectos jurídicos? No existe motivo alguno para ello; y, sin embargo, la legislación vigente hasta la promulgación del Código concedía mayor libertad en la constitución de las arras que en la de donaciones esponsalicias; señalaba distinta tasa á unas y otras, y establecía reglas diferentes sobre la administración de los bienes que de ellas eran objeto.

Era, pues, necesario modificar esencialmente el Derecho antiguo bajo la base dè unificar los preceptos que regulaban la materia que estudiamos. Esto ha hecho el Código, y la reforma merece nuestro elogio.

II.—El art. 1.331 fija una misma tasa para todas las donaciones que pueden tener lugar entre esposos: la décima parte de los bienes del donante.

Ya hemos indicado antes que en el Derecho antiguo no había uniformidad acerca de este punto. Las arras tenían, señalado en el Fuero Juzgo el tipo de la décima parte de los bienes del marido, permitiéndose, empero, exceder de este límite á personas de elevada alcurnia. Los fueros municipales ofrecieron una gran variedad, pero por punto general mantuvieron la tasa del décimo, la cual fue aceptada por el Fuero Real, confirmada por las leyes de Toro y corroborada por leyes posteriores y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Las donaciones propter nuptias no estaban sujetas á tasa legal, y por lo mismo puede decirse que eran las más privilegiadas. Tampoco tenían límite fijado las donaciones esponsalicias hechas por la esposa al esposo; pero las de éste á aquélla no podían exceder de la octava parte de la dote, en virtud de lo dispuesto en la pragmática de Madrid, ley 6.a, tít. 3.o, libro 10 de la Novísima Recopilación, que fué la que también dispuso que no pudiera mejorarse á las hijas por razón de casamiento.

Estas diferencias entre el límite de unas y otras donaciones había de desaparecer desde el momento en que se uniformara el derecho sometiéndolas á los mismos principios, y así lo ha hecho el Código fijando como tasa común la décima parte de los bienes del donante.

No nos atrevemos á censurar abiertamente el precepto del Código, porque la experiencia de otros tiempos nos enseña los peligros á que puede dar lugar el abuso y la excesiva liberalidad de los es