cieran á las costumbres y á la sociedad de aquellos tiempos remotos. Pero hace ya muchos siglos que cesó en el mundo el motivo por qué las madres no gozaban de la patria potestad, y no por eso han dejado de estar privadas de este derecho de naturaleza. Sabido es que en Roma era la patria potestad un derecho quiritario, propio exclusivamente de los ciudadanos, y que se ejercia, no solo sobre todos los descendientes naturales, sino tambien sobre la mujer y los arrogados: la madre seguia por consiguiente la condicion de los hijos, y cuando no volvia á la potestad de su familia, muerto el marido, caia en la de aquel ascendiente á cuyo poder quedaban sujetos sus hijos. Ademas, la patria potestad no era en Roma un derecho privado y meramente doméstico, sino en cierto modo un cargo público civil y religioso á la vcz; civil, porque atribuia derechos de vida y muerte sobre los constituidos bajo su autoridad: religioso, porque confería la direccion del culto doméstico de los lares. Siendo todo esto así, fué muy sábia la ley negando á la madre la patria potestad. Pero cuando esta magistratura perdió su antiguo carácter, reduciéndose poco mas ó menos á los límites con que existe hoy en las naciones modernas, cesó tambien la incapacidad de las mujeres para ejercerla, y no debió negarse á las madres que por tantos títulos la merecen. Por eso nuestro rey godo Chindasvinto, que aunque estimaba en mucho el derecho romano, no llegó nunca á rendirle un culto supersticioso, decia con mucha razon en una ley del Fuero de los jueces: aunque hasta aquí han tenido la condicion de pupilos los huérfanos de padre solameute, como las madres no suelen cuidar menos de las personas y bienestar de sus hijos, no han de ser tenidos en adelante por pupilos sino los huérfanos de padre y madre.. (ley 1, t. 3, lib. 44). Pero los autores de las Partidas, menos ilustrados en esta parte que el monarca godo, restablecieron lo mismo que este habia derogado por viejo é iaoportuno; y cuando la patria potestad no era ya un sacerdocio ni una magistratura, sino un cargo doméstico fundado en el amor y en la naturaleza, desconocieron en las madres los títulos que la naturaleza y el amor les daban para desempeñarlo.

Para eumendar tan lamentable yerro, es preciso restablecer la autoridad natural y legítima de las madres, declarando que por muerte del padre pasan á la madre viu

da todos los derechos de la patria potestad. Y si porque las mujeres no son siempre á propósito para administrar su hacienda ó la de sus hijos, se cree conveniente autorizar al padre para nombrar por su muerte personas con quienes forzosamente haya de aconsejarse su viuda en la direccion de ciertos negocios, hágase en buen hora, que esto no ofrece inconveniente alguno. Y si porque algunas viudas de conducta desarreglada educan mal á sus hijos, y otras descuidan sus intereses pasando á segundas nupcias, se cree necesario poner á la patria potestad de las madres alguna limitacion, adóptese la que el proyecto propone, saber; que sin perjuicio del derecho del padre para nombrar consultores á su viuda madre de sus hijos, pierdan las viudas la patria potestad, cuando maliciosamente dejaren de oir á sus consultores, ó cuando dieren á luz un hijo ilegítimo; y que pierdan solamente la administracion de los bienes del hijo, como el consejo de familia no se la deje, cuando contraiga segundas nupcias (arts. 161 á 168).

á

No están bien determinados en nuestras leyes los derechos y obligaciones que resultan del reconocimiento de un hijo natural. ¿Tiene el padre sobre este hijo las prerogativas de la patria potestad? Le corresponde el usufructo y la administracion de sus bienes? La ley calla sobre ambos puntos, pero si hemos de atender á las reglas generales sobre los modos de constituirse la patria potestad, es preciso reconocer que el padre natural no la tiene, y que como consecuencia de esto no le corresponde tampoco el usufructo ni la administracion de los bienes del hijo. Mas considerando que la patria potestad es menos que un privilegio concedido al padre, un beneficio justo y necesario dispensado al hijo, no dejará de parecer absurdo que los hijos naturales unan á la desgracia propia de su condicion otra puramente gratuita hija de la ley, la de carecer de un padre amoroso que los dirija y gobierne, y vivir y educarse bajo la dependencia de un tutor extraño. Y porque esta sola consideracion es la que ha de mover á los legisladores á conceder á los padres naturales la patria potestad, conviene restringírsela en tode aquello que toca á su exclusivo provecho, pues tampoco es justo equipararlos en esta parte con los padres legítimos. Hé aquí por qué convendria no dar á tales padres el usufructo de los bienes de sus hijos, ni aun la administracion sino con ciertas garantías, sin perjuicio de atribuirles todos

los demas derechos de la patria potestad en los términos en que lo propone el proyectado código (art. 170).

VI.

Tutela.

Es punto dudoso de nuestra jurisprudencia si ha de darse tutor legítimo al huérfano cuando el testamentario muere despues del que le nombró, ó deja de serlo por muerte, ausencia ú otro motivo. La ley 9, tít. 16, Partida 4.o, llama al tutor legítimo cuando el testamentario muere antes que el que le nombró, y ni ella ni ninguna otra ley proveen nada para el caso en que muera despues. Gregorio Lopez Febrero y otros autores, fundándose en un pasaje oscuro del derecho romano, opinan que tambien en este caso se debe sujetar el huérfano á la tutela legítima; pero esto no es mas que un parecer fundado en la interpretacion lata de una ley incapaz de desvanecer las dudas del jurisconsulto. Respecto á si procede ó no la tutela legítima cuando la testamentaria falta por incapacidad, ausencia ó excusa del que la tiene, no es tampoco muy clara la decision de nuestras leyes. De la incapacidad no tratan sino cuando es pasajera como una enfermedad, en cuyo caso disponen se provea al huérfano de curador, mientras el tutor sana (1. 13, t. 16, Part. 6."); ¿pero y si la enfermedad es incurable quedará siempre el huérfano en curaduría interina (1)? Lo mismo dispone la ley citada en los casos de ausencia del tutor; pero suponiendo siempre que ha de ser temporal, y por eso dice, oviesse de ir en romería ó en otro grand camino. ¿Qué se hará, pues, cuando este deje para siempre el domicilio del pupilo? ¿lo llevará consigo en su viaje? ¿ lo dejará definitivamente en curaduría interina? Y al paso que disponen las leyes proveer al huérfano de curador en los casos de incapacidad temporal del tutor, en los de inhabilitacion permanente acuden á otro remedio segun las cicunstancias. Cuando la madre pierde la tutela testamentaria ó legítima por contraer segundo matrimonio, debe el juez entregar los buérfanos á la tutela de su pariente mas próximo (I. 5.o, t. 16, Partida 6.). Cuando el tutor de cualquier especie es remo

(1) Gomez, Matienzo, Acevedo, Febrero y otros sostienen la negativa, pero otros creen lo contrario, y todos confiesan que es punto opinable.

vido debe el juez confiar la guarda del pupilo á algun hombre bueno, lo cual puede significar indudablemente la tutela dativa ó la simple curaduría.

De todas estas dudas se infiere la necesidad de que se determinen clara y precisamente los casos en que tiene lugar la tutela legítima ó datíva. El proyecto de Código lo hace asi, declarando que la tutela legítima ha de tener lugar: 1. cuando no ha sido nombrado tutor testamentario ó el nombrado murió en vida del que le nombró: 2.o cuando los padres del menor se divorcian siendo ambos culpables: 3.o cuando divorciados los padres siendo uno culpable y otro inocente, muere este último sin que pueda recuperar el otro los derechos de la patria potestad (art. 181). Siempre que por cualquier motivo falte el tutor testamentario despues de la muerte del que le nombró, ó no haya parientes que ejerzan la tutela legítima en los casos en que procede esta, se nombrará á los huérfanos un tutor dativo (art. 184). Asi desaparecerán todas las dudas que origina hoy la legislacíon vigente sobre la materia.

Con atribuir á la madre la patria potestad faltando el padre, desaparecerá la tutela de la misma madre sujeta hoy por las leyes á la voluntad del padre, pues cuando este quiere privar á su viuda de toda autoridad sobre sus hijos puede hacerlo nombrándoles un tutor testamentario. Asi tambien se pondrá término á las cuestiones no resueltas todavía sobre si la viuda que pasa á segundas nupcias ha de conservar la tutela cuando el padre lo maudó asi expresamente (1), y sobre si se ha de dar tutor legítimo ó dativo cuando la madre tutora acuda al juez, no despues de casada sino anunciándole que desea casarse y pidiéndole que provea de otro tutor á sus hijos.

Es tambien punto controvertible entre nuestros jurisconsultos si los parientes llamados por la ley á la tutela legítima pueden admitirla ó desecharla libremente. Febrero, Tapia y otros autores defienden la negativa fundandose en que ninguna tutela tiene mas razones para ser forzosa que la de los parientes; pero las leyes 2 y 12, tít. 16, Part. 4. parecen indicar lo contrario cuando dice la pri

(1) Gomez, Gutierrez, Martinez y Lopez optan en este caso por el tutor dativo; pero Tapia y otros autores modernos abogan por el tutor legítimo interpretando con mas acierto la ley 2, t. 16, Part. 6. que trata de la materia.

mera se provea de tutor dativo al huérfano que nin ha pariente cercano, ó si lo ha....... non lo quiere guardar. y la segunda, que los parientes que hayan de heredar al muerto pidan se le nombre tutor dativo, cuando el menor de catorce años....... nin oviesse pariente cercano que lo quisiese guardar....... Mas á pesar de estas palabras no deja de ser corriente la otra doctrina como mas conformé con los principios generales de la tutela, y con arreglo á ellos convendrá resolver estas cuestiones.

Originanse tambien algunas dudas en el foro con motivo de las injustificables diferencias que todavía reconoce nuestro derecho entre la tutela y la curaduría de los menores. Por una parte leemos en la ley 12, t. 16, Part. 6. que cuando el pupilo cumple 14 años «deben los juzgadores dar é otorgar al mozo otro guardador á que llaman en latin curator, lo cual parece dar á entender que el juez debe nombrar curador sin esperar á que lo pida el pupilo. Por otra parte dice la ley 13 siguiente que los mayores de 14 años menores de edad no han de ser apremiados á recibir curador como no lo pidan o tengan que comparecer en juicio. ¿Hay contradiccion entre estas dos leyes? Muchos creen que sí, aunque los antiguos autores y la práctica, siguiendo al derecho romano, han establecido que los mismos menores nombren su curador, salva la confirmacion judicial. ¿Pero si un menor se niega á hacer este nombramiento se le dejará abandonado á su capricho y á su inexperiencia? Admitida la doctrina de la ley 13 en su sentido natural y directo, no hay medio legal de obligarle, y una niña de 12 años ó un jóven de 14 podrian si quisieran disponer libremente de su persona y administrar y manejar sus bienes. Mas estas leves sacadas de la sociedad romana para la cual se hicieron en combinacion con otras que modificaban sus efectos, y trasplantadas al siglo XIX, son un lastimoso anacronismo que no resiste ni un momento la crítica. La opinion de algunos autores que suponen está obligado el menor que no nombre curador cumplidos los 14 años á continuar bajo la dependencia y curaduría del que basta este tiempo habia sido su tutor, es sin duda muy ingeniosa y conveniente, pero no conforme con el texto de las leyes. Es, pues, necesario que concluyan estas perjudiciales diferencias entre tutores y curadores respecto á los menores de edad, que la tutela dure tanto como la menoría, y que las leyes dejen de ofrecer