este usufructo equivalga al del quinto de la propiedad y usufructo de toda la herencia, del cual pudo disponer el cónyuge libremente. En tal caso quieren los autores citados que se aprecie el valor del usufructo y el que resulte se pague del quinto al legatario en dinero ó en fincas. Otros creen por el contrario que lo que el cónyuge legatario tendria derecho á percibir no sería mas que el usufructo del quinto. Pero ni una ni otra resolucion tienen fundamento en la ley, y es menester determinar si sería de algun provecho el legado concebido en aquellos términos, y siéndolo cuál habia de ser su efecto.

En cuanto á la pertenencia de los frutos pendientes y de las labores hechas en los campos al tiempo de empezar el usufructo, tampoco tenemos ley y sí solo opiniones de autores. Dicen estos que cuando el testador lega el usufructo general de todos sus bienes, debe percibir el usu fructuario los frutos pendientes y á la vista sin obligacion de afianzar por ellos ni restituirlos, pero no los frutos que aun no han aparecido, por lo cual deben apreciarse las labores hechas y las semillas sembradas á fin de que se preste fianza por ellas y se restituyan. Doctrina á nues tro parecer arbitraria, poco equitativa é inconsecuente. ¿Qué razon hay para suponer que el testador no ha querido que su legatario percibiese los frutos próximos de su herencia cuando sin limitacion ninguna le dejó todo su usufructo? ¿Pues qué las labores hechas y las semillas sembradas no hacen parte de la heredad en que se ballau? Y si se supone que el testador quiso que el legatario recogiese los frutos pendientes al tiempo de su muerte, ¿qué razon hay para suponer que fué su voluntad escatimarle los que en la misma época no estuvieran á la vista? Pero esta doctrina la aplican los autores, segun hemos dicho, al usufructo universal: ¿regirá tambien en el singular de un predio determinado? Asi parece exigirlo la lógica, pero la circunstancia de hablar los autores del legado usufructuario de todos los bienes del testador parece que excluye al otro, fundando sin duda esta diferencia en que el usufructo universal dá á entender que el testador quiso que el usufructuario gozara desde luego toda su herencia, y el usufructo particular significa que la herencia se manda toda al heredero con excepcion de la cosa usufructuada. Pero esta distincion es mas sutil que razonable. Cuando el testador deja el usufructo completo ó parcial de sus bie

nes sin poner limitaciones, lo que dá á entender naturalmen te es que quiere se entreguen las cosas á que se refiere en el estado en que se hallen al tiempo de su muerte con frutos ó sin ellos, labradas ó por labrar. Por lo tanto debe el legislador prescindir de tales sutilezas resolviendo este punto del modo equitativo y conveniente que propone la comision de Códigos, á saber; que los frutos pendientes al tiempo de empezar el usufructo pertenezcan al usufructuario y los pendientes al tiempo de concluirse, al propietario, sin que en ningun caso tengan que abonarse uno ni otro los gastos de las labores hechas (art. 439).

La primera obligacion de todo usufructuario, que es inventariar los bienes, no se funda en ninguna ley expresa, aunque bien puede deducirse de la obligacion de afianzar su restitucion que sí le impone la ley. Sin embargo, un acto tan importante no debe depender de interpretaciones mas ó menos fundadas, ni es conveniente siquiera que continúe reputándose como poco solemne, y que no mereciendo por lo mismo el nombre de inventario, lleve el modesto título de descripcion. Pero de aquí nace una cuestion mucho mas grave, y es esta: ¿puede el que constituye el usufructo dispensar de la obligacion de hacer el inventario? Autores hay que sostienen la negativa (Castillo, de usufruc., cap. 15, núm. 17. Molina, de Primog., lib. 1., cap. 28, números 4, 13, 15 y 16); pero otros, sin embargo de admitir esta opinion como regla general, desvirtuan su fuerza con excepciones numerosas, tales como la de que el propietario no puede exigir descripcion ni aun fianzas cuando el testador confiere al usufructuario ámplia facultad para vender los inmuebles ó muebles preciosos que necesite, para cuyo caso le instituya heredero de los que venda, sin que el propietario pueda compelerle á dar cuenta de su consumo ó deterioro, ni fianzas, y si no pasare por ello instituyendo al usufructuario su beredero universal (Febrero, t. 1.o, cap. 5, §. 17, núm. 233).

No es menos dudoso si puede el testador dispensar las fianzas al usufructuario. Molina, Castillo, Febrero y otros sostienen la negativa fundándose : 1.° en que de lo contrario se pone al que usufructa en ocasion de abusar y delinquir: 2.o que se pondria el testador en contradiccion consigo mismo, mandando á uno la propiedad de sus bienes, y privándole de la seguridad de disfrutarlos mediante la remision de fianzas al usufructuario; y 3. que siendo

el ánimo del testador no dejar á uno mas que el usufructo, dispensándole de la garantía, le concede facultad tácita para usar á su arbitrio de los bienes cuya propiedad quiere por otra parte corresponda siempre al propietario. Pero contra esto dicen otros autores que cuando el testador remite las fianzas da á entender que autoriza al usufructuario para usar de los bienes como dueño, y deja su propiedad á otro para el caso en que aquel los conserve hasta su muerte; y que siendo esta la voluntad del testador, no habria dolo ni delito en el usufructuario que dispusiera de los bienes en perjuicio del propietario, al cual pudo el primero no dejarle propiedad alguna. Ademas de esto, muchos de los que opinan que no pueden remitirse las fianzas en el usufructo dejado por testamento, creen que se pueden dispensar en el constituido por contrato, sin que falten otros que sienten de distinto modo. Y por último, es opinion comun que no están sujetos á esta obligacion el usufructuario pobre, el que por sí ó sus herederos ha de venir con el tiempo a adquirir la propiedad, el fisco, el padre como usufructuario legal de los bienes adventicios de su hijo, y aquel cuyo usufructo no ha de volver al propietario ó verdadero heredero del testador. Con tanta variedad y contradiccion de opiniones, no puede haber una jurisprudencia segura y constante, por lo cual es indispensable que la ley ponga órden desde luego en tan intrincado laberinto de disputas. La decision mas razonable sería que ningun usufructuario dejara de hacer inventario y de constituir fiauza antes de entrar en posesion de su usufructo, y que cuando alguno no pudiese ó no quisiese hacerlo, pueda exigir el propietario que los inmuebles se arrienden y se pongan en administracion, que los muebles se vendan, y que las sumas en metálico y el precio de la enagenacion de los bienes muebles, se impongan á interés con seguridad. Solo debería dispensarse de esta obligacion al padre usufructuario de los bienes de su hijo, y al que dona la propiedad de alguna cosa reservándose el usufructo de ella (arts. 449 y 450).

Aunque por la ley es obligacion del usufructuario pagar las contribuciones ordinarias de la cosa usufructuada, dúdase y con razon si serán tambien de su cuenta ó de la del propietario los impuestos extraordinarios, y si pagándolos el primero tendrá derecho á reclamar del otro los intereses de las sumas que hubiese adelantado en dicho

concepto ó su devolucion. Respecto á la obligacion del usufructuario á pagar las deudas y legados del que le otorgó el usufructo, falta asimismo una regla segura y justa en todas sus aplicaciones. Parece lo mas razonable que en el usufructo universal sean de cuenta del propietario todas las cargas que afectan al capital, y de la del usufructuario las que afectan á la renta; y que en su consecuencia pague este último como obligacion propia los legados de renta anual, y como cantidad reembolsable por el propietario al tiempo de concluirse el usufructo, todas las deudas y legados de capital dejados por el testador. Pero los autores olvidan estas esencialísimas diferencias admitiendo en cambio otra menos importante, á saber; la de constituirse el usufructo universal por testamento ó contrato, cargando en el primer caso al usufructuario todas las deudas y legados, y obligando en el segundo al propietario á pagar las deudas con su propio caudal, y no teniéndolo, con el importe de la propiedad que le corresponda, y sin que se menoscabe nunca el usufructo como la finca no hubiese sido hipotecada á la seguridad del crédito. De modo que en el primer supuesto, no percibirá el usufructuario, todos los productos de la herencia que el testador le dejó, sino los de la porcion que quede líquida cumplidas las cargas, y en la segunda hipótesis se saca libre el usufructo aun en perjuicio de un acreedor legítimo. El proyecto de código establece sobre esta materia una doctrina mas equitativa, puesto que no solamente impone al propietario las cargas que afectan al capital, y al usufructuario universal ó de parte alicuota, las que afectan á la renta guardada la proporcion debida, sino que libra de toda obligacion al usufructuario de una ó mas cosas particulares, como no haya sido expresamente gravado (arts. 457 á 460).

Es tambien punto dudoso, y eu que andan divididos los jurisconsultos, cómo ha de hacerse la restitucion cuando se constituye el usufructo sobre muebles que no se consumen, pero que se deterioran é inutilizan con el uso. Unos dicen que el usufructuario queda obligado á devolver su estimacion, lo cual podria hacer del usufructo mas bien una carga que un beneficio: otros creen que la obligacion del usufructuario se limita á devolver dichos muebles en el estado que tengan al concluirse el usufructo, no abonando el deterioro sino cuando haya ocurrido por su culpa ó negligencia, y otros admitiendo esta última doctrina

añaden que cuando los tales muebles se pierden y consumen enteramente, aunque sea sin culpa del usufructuario, debe este restituir su importe para que no quede frustrada por completo la voluntad del fundador. La ley debería acabar esta disputa declarando que en tales usufructos no hay obligacion de abonar nunca el deterioro de las cosas usufructuadas ni su valor en tasacion, cuando perezcan, como no haya ocurrido su pérdida ó menoscabo por culpa ó negligencia del usufructuario. En el proyecto de código echamos de menos una disposicion sobre este punto.

En cuanto á los modos de extinguirse el usufructo, convendria mucho suprimir el que nuestras leyes tomaron de las romanas sobre la prohibicion de enagenar el derecho de usufructo, sin perjuicio de la facultad de enagenar todos los productos de él, lo cual es una contradiccion tan peregrina que no necesita demostracion. Tambien sería conveniente disminuir el plazo de 100 años que concede la ley al usufructo dejado á las corporaciones. Del derecho de acrecer entre los usufructuarios, que tambien es motivo de dudas y cuestiones entre los autores, no decimos ahora nada porque lo reservamos para cuando tratemos de los legados.

XIII.

Solemnidades de los testamentos.

Muy sábiamente habia dispuesto la ley de Partida que los militares, no estando en campaña, testasen como los paisanos, y que solamente en ella pudiesen hacerlo sin las solemnidades ordinarias, bastando la presencia de dos testigos que depusieran de su voluntad de cualquier modo que se manifestase (1. 4, t. 1.o, Part. 6."). Esto prueba que aquel legislador consideraba las solemnidades de los testamentos comunes, no como una formalidad inútil y embarazosa, sino como garantia conveniente para asegurar el cumplimiento de la voluntad de los testadores, y que la excepcion concedida á los militares no era á sus ojos un privilegio bonorífico de clase, sino una concesion de necesidad fundada exclusivamente en ella, y sujeta solo á sus leyes. Pero no profesaban esta doctrina los autores de las ordenanzas del ejército ni los de la real cédula de 24 de octubre de 1778, cuando extendieron el privilegio en cuestion á todos los