individuos del fuero de guerra, autorizándoles á usarlo no solo en campaña sino fuera de ella y en cualesquiera circunstancias, sin exigir siquiera los dos testigos que reclamaba en todo caso la ley de Partida (arts. 1, 2 y 3, t. 11, trat. 8. Reales ordenanzas del ejército, y 1. 8, t. 18, libro 10, Nov. Rec.) Esta ampliacion del privilegio á los militares fuera de campaña, y á las infinitas personas que sin ir á ella gozan el fuero de guerra, no puede compren derse sin suponer que las formalidades de los testamentos comunes causan vejaciones inútiles á los testadores sin traerles el menor provecho. Y como no deben conservarse leyes fundadas en suposicion tan absurda, creemos que conviene en esta parte hacer alguna reforma limitando el derecho de hacer testamento militar á los militares en campaña y demas empleados en el ejército, los voluntarios, rehenes y prisioneros; y no autorizándose este modo extraordinario de testar sino en consideracion de una necesidad apremiante y de un peligro próximo; pasado este y concluida la campaña no deberían valer los testamentos que así se otorgasen (arts. 574, 576 y 577).

Pero al paso que nuestras leyes se han mostrado tan pródigas con los militares en esta materia, no se han acordado de otras personas que suelen verse en necesidades muy semejantes á las de ellos, sin los medios indispensables para otorgar testamento con las formalidades ordina- . rias. El que navegando en alta mar se ve amenazado de un naufragio, ó acometido de una enfermedad mortal, no tiene medio de otorgar su testamento como no se le dispensen algunas de las solemnidades comunes, y esto hacen casi todos los códigos extranjeros. Así se propone tambien en el nuestro, determinándose que en los buques de guerra el pasagero ó el tripulante otorgue su testamento ante el contador, en presencia de dos testigos y con el visto bueno del capitan en los buques mercantes ante el capitan ó el que haga sus veces y el mismo número de testigos, y que en unos y otros el capitan y el contador puedan testar del mismo modo ante el que por su falta debería sustituirles en sus respectivos cargos. Pero estos testamentos, así como los de los militares, no deben valer una vez pasado el peligro, en cuya consideracion se otorgaron (arts. 578, 579 y 583).

Nuestras leyes antiguas que no exigen para la validez de los testamentos la presencia del escribano supliéndola con la de cinco testigos vecinos ó tres si no pudieren ser

habidos cinco, 6 siete testigos no vecinos (ley 1, t. 18, libro 10, Nov. Rec.), ni estan ya en cousonancia con nuestras costumbres, ni garantizau suficientemente la autenticidad de las últimas voluntades. En buen hora que quien se halle en un peligro inminente por efecto de un mal ó accidente repeutico que le haga temer la muerte sin testamento, ó quien se encuentra en una poblacion incomunicada por razon de peste, pueda otorgar su última voluntad sin la presencia del escribano ó ante dos testigos solamente en lugar de tres (art. 572); pero no son estos los únicos casos en que nuestras leyes dispensan de acudir á aquel funcionario, sino que háyalo ó no en el pueblo del testador, consideran inútil su presencia habiendo la de cinco testigos. Y como esto es una aberracion de las buenas prácticas legales, inconciliable con nuestro sistema judicial, que exige la intervencion del notario en actos mucho menos importantes que el testamento, es indispensable derogar la ley recopilada que trata del asunto, exigiendo la presencia del escribano y tres testigos en el otorgamiento abierto de toda última voluntad que no se verifique en las circunstancias extraordinarias en que tiene lugar el testamento privilegiado (art. 565).

Creemos inútiles las mayores solemnidades que exige la ley en el testamento del ciego, una vez establecido como lo está, que no pueda este testar sino nuncupativamente. El ciego puede ser engañado en este acto como el que no sabe leer como él no puede firmar su testamento, y debe hacerlo en su lugar uno de los testigos; luego las solemnidades que basten para el uno deben ser suficientes para el otro. De cualquier modo, al escribano para quien no sirva de freno la presencia de tres buenos testigos, no bastará ciertamente la de cinco.

Nuestras leyes permiten hacer testamento cerrado, no solo al que no sabe ó no puede escribir ni firmar, sino tambien al que no sabe leer. Ya que se autorice este modo de hacer testamento prohibido en otras naciones (código francés, art. 978), ya que puedan otorgarlo los que no saben escribir ni firmar, debería cuando menos prohibirsele á los que no saben ó no pueden leer, por los muchos fraudes á que semejante libertad sirve de ocasion. Si el testador no puede leer su testamento escrito ¿cómo ha de estar seguro de que sea auténtico el papel que entrega al escribano y presenta á los testigos diciéndoles esta es mi última vo

luntad: ruegoos que la autoriceis con vuestras firmas?» ¿Cómo ha de evitarse el peligro de que el amanuense que lo escribe abuse de la confianza del otorgante poniendo una cosa por otra? Por eso el código proyectado veda este modo de testar á los que no saben ó no pueden leer; pero para hacer mas difíciles los muchos fraudes que con tal ocasion se cometen, sería conveniente llevar mas lejos la prohibicion, exigiendo que el testamento cerrado sea escrito todo ó cuando menos firmado del puño y letra del testador, pues ningun mal se sigue de que los que no puedan hacer esto otorguen testamento abierto. En cambio pudieran rebajarse algunos de los siete testigos que son hoy necesarios para su celebracion, reduciéndolos á cinco como quieren los autores del proyecto, ó á tres, pues que este número parece tambien suficiente.

En esta materia de testamentos incurren nuestras leyes en no pocos anacronismos. Su otorgamiento entre los romanos era un acto no civil sino político, un verdadero acto de soberanía, y por eso estaba sujeto á una multitud de condiciones que no tenian ya objeto alguno en los últimos tiempos de Roma, y que mucho menos pueden tenerlo en España en el siglo XIX. Así por ejemplo las mujeres no asistian á los comicios calados donde los ciudadanos romanos testaban, y por consiguiente tampoco pudieron despues ser testigos en los testamentos. ¿Será razon que nosotros, rindiendo tributo á aquella tradicion antiquísima, pero que no nos pertenece, nosotros que consideramos la testamentifaccion como un acto puramente civil, nosotros que admitimos el testimonio de las mujeres en juicio lo escluyamos sin embargo en los testamentos? ¿Es conveniente privar á la mitad del género humano de este derecho cuando tanto importa hallar fácilmente quien pueda ejercitarlo, puesto que tantas veces se necesita usarlo con urgencia y apremio? No hay, pues, motivo para la prohibicion que pesa sobre las mujeres de autorizar como testigos los testamentos.

Pero no solamente se alza en el proyecto esta prohibicion, sino otras de la misma especie que establecen hoy nuestras leyes. Esclúyese desde luego la de los hermafroditas, porque sobre ser indecente y ridícula, se funda en un error notorio de los hechos de la naturaleza humana. Tampoco se hace mencion de la de los pródigos, y no sin motivo, puesto que de ser uno mal administrador de sus pro

pios bienes no se sigue que sea incapaz de asistir al otorgamiento de un testamento, enterarse de su contenido y declarar sobre él cuando fuere necesario. En cuanto á la incapacidad de los dementes, reproduce el proyecto la ley actual; pero ni aun en sus lúcidos intervalos se debería permitir á los locos el ser testigos, porque si en algun tiempo fuere necesario acudir á su testimonio, no hay seguridad de encontrarlos en otro intervalo lúcido, ó mas bien es probable que pasado tiempo no vuelva ya á tener ningunos. No nos parece fundada la exclusion del albacea que ningun interés tiene en el testamento, ni la de los regulares; pero sí es conveniente añadir la del amanueuse del escribano; por lo cual aprobamos que se omitan las dos primeras y se agregue esta última en el proyecto (artículo 590).

Es práctica admitida que dos ó mas personas puedan testar en un mismo acto de comun acuerdo en provecho recíproco ó á favor de un tercero. De este uso nace una cuestion gravísima, imposible de resolver con equidad y acierto. Tal es la de si muerto uno de los testadores puede el sobreviviente revocar el testamento comun: si puede ha cerlo se le autoriza á violar la fé recíproca ó la especie de pacto estipulado entre los otorgantes: si se considera irrevocable aquel testamento, se cambia y contradice la naturaleza y esencia de este acto, que consiste, como es sabido, en ser revocable hasta la muerte, y se convierte en una especie de contrato en vez de ser última voluntad. Fundado en estos motivos, abolió el código francés aquel modo de testar, y por los mismos sin duda declara nuestro proyecto que dos ó mas personas no pueden testar en un mismo acto, sea recíprocamente en provecho suyo ó de un tercero (art. 557).

Entre los incapaces de testar figuran, segun nuestras leyes, los pródigos, los sordo-mudos de nacimiento y los condenados por libelos infamatorios ó por usureros. La primera de estas prohibiciones se debe conservar aunque no del modo absoluto que la declara la ley, porque si bien hay pródigos á quienes conviene privar del derecho de dispouer de sus bienes para después de su muerte, por las circunstancias de su familia, ó por la estremada locura de su disipacion, otros hay qué no se hallan en este caso, y por consiguiente debe fiarse á los tribunales el determinar si la interdiccion ba de comprender tambien ó no la última vo

luntad. Respecto á los sordo-mudos de nacimiento, es inútil boy la prohibicion, una vez inventado y propagado el arte que permite comunicarse con ellos, siempre que se tomen las precauciones necesarias, como lo son que ellos mismos escriban y firmen su testamento y que sea este necesariamente cerrado (arts. 570 y 603). La prohibicion de los condenados por libelos infamatorios y por usureros, no puede cousiderarse sino como una pena, y en tal concepto no es propio su señalamiento del código civil sino del penal, al cual toca decidir si aquellos delitos han de ser castigados con la interdiccion de los derechos civiles.

Es punto cuestionable entre nuestros autores si pueden testar los excomulgados: unos fundados en el derecho canónico, afirman que pueden hacerlo los tolerados, pero no los vitandos: otros siguiendo á Gomez (comm. á la ley 3 de Toro), sostienen que ambos pueden testar, porque ninguna ley se lo prohibe expresamente, y la ver- . dad es que no debiera darse lugar á semejante disputa. Tambien es hoy dudoso si los religiosos exclaustrados, en virtud del real decreto de 24 de marzo de 1836, pueden otorgar testamento como antes podian hacerlo los que se secularizaban canónicamente por bula pontificia (real provision de la sala primera de gobierno del consejo de Castilla de 13 de junio de 1786), aunque parece justo que una vez vueltos al siglo disfruten todos los derechos de los eclesiásticos seculares. Tocante al modo de testar los extranjeros, no conocemos mas leyes que las que permiten hacerlo á los peregrinos y romeros del modo que quisieren, imponiendo varias penas á los que intenten estorbárselo (ley 30, t. 1, Part. 6.a, y 2, t. 30, lib. 1, Nov. Rec.) Mas en primer lugar creemos muy dudoso que estas leyes sean aplicables á otros que á los que peregrinan por devocion ó penitencia; y en segundo, sus disposiciones parecen encaminadas mas bien á asegurar el cumplimiento de las últimas voluntades de aquellas personas, que á dispensarlas de las formalidades indispensables para otorgarlas. De modo que siempre queda en pié la cuestion de cómo deben hacer testamento los extranjeros en nuestra tierra y los españoles residentes en pais estraño. Por induccion puede decirse que queriendo la ley que los contratos y los bienes muebles ó raices se rijan por las leyes de la tierra donde se celebran los unos ó se hallan los otros (ley 15, t. 14, Part. 3."), por identidad de razon deben regirse segun las.