mente, tienen derecho á exigir alimentos de sus padres en vida y en muerte, y á heredarlos abintestato en una porcion diferente, segun que concurran con ascendientes, ó con colaterales ó sin ellos (art. 26); mas el padre puede disponer á su favor de todo lo que no fuere legítima rigurosa de sus hijos ó ascendientes, esto es, del quinto, del tercio ó de la mitad de su herencia, segun los casos.

Aun ofrece otras dificultades la aplicacion de las leyes vigentes sobre la materia. Hemos dicho que la de Toro excluye de la herencia forzosa de la madre solamente á los hijos sacrilegos y á los de dañado y punible ayuntamiento, reputándose tal aquel por el que incurre la mujer que lo comete en pena de muerte natural: hoy no se impone esta pena por ningun delito de aquella especie; ¿se sigue de aquí que los hijos notoriamente incestuosos y los adulterinos deben heredar á sus madres? ¿No hay ya hijos de dañado y punible ayuntamiento para los efectos de la ley? Duda es esta que merece solucion.

Nuestras leyes consideran á los hermanos como herederos forzosos en el caso en que el testador haya instituido á una persona indigna y torpe (ley 12, t. 7, Part. 6.), pero ni dicen cuál ha de ser en este caso la legítima del hermano, ni declaran las personas que deben reputarse indignas para este efecto. Los autores han emitido diversos pareceres sobre ambos puntos, y ninguno que sepamos está sancionado por la jurisprudencia. ¿La legítima será igual en este caso á la de los ascendientes? ¿Será igual á la porcion señalada al beredero indigno por no anularse el testamento sino en cuanto á la institucion? ¿Será de toda la herencia por deberse anular todo el testamento como cree Gregorio Lopez? Nos inclinamos á la segunda de estas opiniones, pero la ley debe decidir. ¿Son personas indignas los hijos incestuosos, adulterinos ó espúreos, los que desempeñan oficios viles ó son de baja condicion como quieren Gomez, Febrero y otros? Cuestion es esta dificil de resolver, pero que valdría mas evitar, dejando enteramente libre la herencia entre colaterales, como se propone en el nuevo código.

XVI.

Mejoras.

Convéngase ó no en la necesidad de sujetar á otra re

gla las mejoras entre padres é hijos, aunque las razones alegadas anteriormente nos parecen concluyentísimas, no podrá negarse que en este ramo de la legislacion quedan algunas dudas que resolver, porque sobre su solucion no estan de acuerdo los tribunales ni los jurisconsultos. Es la primera, si la madre puede mejorar por contrato entre vivos sin licencia de su marido. Si se atiende á la ley 55 de Toro, que prohibe absoluta é indistintamente á la mujer casada celebrar contrato alguno sin licencia de su marido, parece que no hay motivo para excluir de esta prohibicion el contrato sobre mejora, cuando la ley no hace excepcion alguna. Mas si se considera que las leyes 17, 19 y 27 de Toro permiten á todos los ascendientes sin distincion de mujeres y varones mejorar por medio de contrato: si se tiene en cuenta que este contrato no ha de tener efecto sino despues de la muerte de la mujer, es decir, en un tiempo para el cual puede ella disponer libremente de sus bienes, parecerá mas razonable la opinion de los que creen que tales mejoras las pueden hacer las madres sin licencia de sus maridos. Esta es la decision que la ley debería sancionar, y la que se deduce de los arts. 66, 654 y 1257 del proyecto. En él se admiten las mejoras por contrato y se determinan las condiciones con que han de hacerse, pero sin la menor distincion entre los padres y las madres; y así, cuando declara que la mujer casada no puede obligarse sin licencia de su marido, añade que esto se entienda sin perjuicio de lo dispuesto en el título que trata del contrato de matrimonio, en el cual se halla precisamente el referido art. 1257, que declara que las promesas de mejorar ó no mejorar, deberán regirse por las disposiciones citadas antes, que atribuyen á los padres y madres aquel derecho sin distincion alguna.

Aunque la ley 19 de Toro dice terminantemente que la facultad de señalar los bienes en que ha de consistir la me. jora no la pueda el testador cometer á otra persona alguna, los autores interpretando esta disposicion, han creido ver en ella algunas excepciones á nuestro parecer arbitrarias. Unos dicen que esta prohibicion no es aplicable sino al que recibe comision general para testar por otro, mas no al que tiene comision especial para mejorar á cierto descendiente en cantidad determinada y cousignar la mejora. Otros creen que el mismo mejorado no está comprendido entre las personas á quienes prohibe la ley que pueda

el testador encomendar el señalamiento de los bienes que han de componer la mejora. Dos autores de gran autoridad en los tribunales, Febrero y Sala, sostienen respectivamente estas opiniones tan contrarias en nuestro juicio y en el de otros muchos al verdadero espíritu y fin de la ley. El artículo 661 del proyecto no dará lngar á tales controversias, pues declara que la facultad en cuestion no podrá cometerse á nadie ni aun al mismo mejorado.

La prohibicion de mejorar por via de dote ó razon de casamiento, no fué sino una consecuencia de la ley que impone tasa á las dotes, y por eso ambas disposiciones andan juntas en nuestros códigos (ley 3, t. 6, lib. 10, Nov. Rec.) De si es hoy conveniente y necesaria la tasa dotal, trataremos mas adelante, pero en la hipótesis de que no subsista, faltará este motivo á la prohibicion de mejorar por via de dote, y de cualquier modo es este un precepto ineficaz para su objeto. Si se limitara á prevenir que ningun hijo se reputara tácitamente mejorado por cualquier donacion ó dote que le diera su padre dentro ó fuera de los límites de su legítima, la prohibicion surtiría su efecto como sucede hoy, y nada habria que decir contra su conveniencia. Pero permitir al padre que por contrato ó última voluntad mejore á cualquiera de sus hijas sin expresar ni justificar motivo y prohibirle hacer esto mismo por razon de casamiento, es tanto como limitar la prohibicion á que el padre exprese la causa de la mejora, y á que la mujer adquiera por un título lo que no puede libremente ganar por otro. Esto equivale á decir los padres: cuando querais dar á vuestras hijas mayor cantidad que la permitida á título de dote, mejoradlas callando el objeto con que lo haceis, y tened en cuenta que si incurris en la indiscrecion mas leve, será nulo cuanto hagais. Para no ser el legislador inconsecuente y cumplir con todo rigor su objeto, hubiera debido prohibir tambien las mejoras en favor de los hijos, puesto que solo así pudiera privársele al padre de favorecer á una hija por razon de matrimonio con grave perjuicio de los demas hijos. Los autores del proyecto andan en esta parte mas acertados: no privan al padre de hacer á sus hijos las donaciones entre vivos que quieran por razon ó sin razon de bodas, pero sin que en ningun caso puedan exceder de la legítima del hijo favorecido, ni se cuenten nunca por mejora como el mismo padre no manifieste expresamente lo contrario, añadiendo si

han de imputarse al quinto ó la parte disponible en favor de descendientes. Así se concilia la prudente libertad del padre para procurar la colocacion de sus hijas, supliendo las desigualdades que pueda haber entre sus hijos sin menoscabo de la legítima correspondiente á los menos favorecidos. Con esto tambien dejará de ser punto cuestionable si vale el pacto ó promesa que haga el padre á su hija ó yerno de no mejorar á los demas hijos. Una diferencia habrá, sin embargo, entre la promesa de mejorar y la de no mejorar, y es que la primera habrá de hacerse en escritura pública por causa onerosa y con aceptacion, y la segunda bastará que se haga en escritura pública (artículo 658).

Pero así como opinamos porque se amplie la libertad del padre en cuanto á mejorar sus hijas, creemos de la mayor importancia restringirla en cuanto á las mejoras tácitas hechas fuera de testamento. La disposicion de la ley para que se reputen mejoras de tercio y quinto las donaciones simples que haga el padre á cualquiera de sus descendientes sin expresar que quiere mejorarlo, tiene graves inconvenientes (ley 26 de Toro). La mejora es una excepcion de la regla general que fija la legítima de los hijos, en cuyo concepto no debe nunca presumirse sino probarse. Antes de suponer que un padre ha querido desigualar la fortuna de sus hijos, perjudicando á la mayor parte de ellos en beneficio de uno solo, es preciso tener un testimonio auténtico de su voluntad. ¿Cuántos padres harán donaciones á algunos de sus hijos creyendo que no perjudican en ello la legítima de los otros? ¿Cuántos hijos se enriquecerán así á costa de sus hermanos contra la mente é intenciones de su padre? Por eso los autores del proyecto, revocando en parte la ley 26 de Toro, no quieren que haya mejora por contrato entre vivos, sino cuando el padre baya manifestado terminantemente su voluntad de mejorar, y solo respeta las donaciones de cualquier especie que sean en tanto que no disminuyen la legítima. Lo primero es sacar esta íntegra; si no saliere, se reducirán ó dejarán sin efecto antes que todo las disposiciones testamentarias, y no siendo esto bastante, se reducirán las donaciones (arts. 657 y 649). De modo que así como hoy la donacion entre vivos hecha al descendiente ha de imputarse primero á mejora de tercio y quinto y despues á legítima, segun el sistema del proyecto, estas donaciones se mantendrán en tanto que que

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pan en la parte de que el padre podia disponer libremente, ó en efecto dispuso en testamento, y no se respetarán en cuanto excedan de esta cuantía.

XVII.

Desheredacion.

Aunque otros códigos modernos han negado á los padres la facultad de desheredar á sus hijos, no nos parccen concluyentes las razones en que se han fundado. Verdad es que la desheredacion tiene hoy el grave inconveniente de castigar no solo al hijo culpable sino tambien á su inocente familia. Cierto es tambien que los tribunales deben intervenir raras veces en las cuestiones de familia, y que siempre son de mal efecto esos litigios en que el hijo atenta contra la fama de su padre para vengar el agravio que de él recibió; pero como la desheredacion es un arma de que rara vez suelen abusar los padres, y que sin embargo fortalece su autoridad, puede conservarse sin inconveniente sujeta á dos condiciones, una que no proceda sino por pocas, ciertas y muy calificadas causas: otra que en caso de desheredacion del hijo hereden forzosamente los nietos como si no existiese su padre, y sin que tenga este en tal caso el usufructo de los bienes que por dicha herencia adquirieran sus hijos. No pesando la desheredacion mas que sobre el culpable, cesará su principal inconveniente, y no podrá acusarse de injusta en sus consecuencias. Tal es el objeto del art. 673 del proyecto.

Pero algunas leyes de las que declaran las causas de desheredacion, no están ya en consonancia con las ideas, las costumbres y aun las instituciones de nuestro tiempo. Pueden ser desheredados los hechiceros y encantadores, lo cual si debió parecer muy razonable cuando las Partidas se redactaron, hoy es un anacronismo ridículo. Es tambien causa de desheredacion en el hijo haber tenido acceso carnal con la amiga ó concubina del padre (1. 4, t. 7, Part. 6). Esta disposicion era consecuencia de otras leyes que permitian y autorizaban las barraganas, y por eso dice la ley 4. enunciada: muger que toviese su padre paladinamente por su amiga; pero no siendo ya lícito el estado de barraganía, mal puede surtir los efectos legales de que se trata: sin embargo, como la opinion contraria puede sostenerse