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con el texto expreso de una ley no derogada y

el

parecer unánime de muchos autores, es muy conveniente que el legislador resuelva esta dada.

Tambien está en desacuerdo con las ideas y las instituciones de nuestro tiempo la ley de Partida que establece por causa de desheredacion la de bacerse el hijo joglar ó lidiador con hombres ó fieras no siéndolo su padre (1. 5, t. 7, Part. 6.") Antiguamente eran estos oficios infames, bastando qoe un individuo los ejerciera para que toda su familia se tuviese por deshonrada. No habiendo ya hoy ningun oficio que infame, segun la ley, y siendo la opinion mucho mas favorable que en los tiempos antiguos á los que viven de mostrar sus artes en los espectáculos publicos, no hay razon alguna para que lo que puede ser un acto de necesidad, ó si se quiere una imprudencia, se convierta en causa de desheredacion. Privar á uno del ejercicio de un derecho civil por desempeñar un oficio que las leyes permiten y aun protejen, es notoria contradiccion y patente absurdo.

El entregarse la bija á la prostitucion contra la voluntad de sus padres y abuelos, debe ser en todo caso motivo legítimo de desheredacion, sin tener en cuenta la distincion que bace la ley sobre si el padre la quiso casar y ella lo resistió, ó si ella quiso casarse y el padre lo difirió hasta los 25 años (dicha ley 5); pues da esto á entender que el padre ha sido causa de la prostitucion de la bija, no accediendo á su matrimonio cuando ella no podia celebrarlo contra su voluntad ; y por último, ni aun siquiera puede hoy alegarse esta razon desde que nuevas leyes derogaron las de Partida, permitiendo a los hijos menores de edad casarse contra la voluntad de sus padres.

Debiera suprimirse por innecesaria la otra causa de que habla la ley 6 del mismo título y Partida citados última

ente. Las regencias berberiscas ni los príncipes otomanos, se ocupan ya como en otro tiempo en apresar cristianos y llevarlos cautivos para negociar su rescate, y por consiguiente no hay ya hijos que puedan incurrir en desberedacion, por no redimir á sus padres cautivos en poder de infieles.

Respecto á la causa de volverse el bijo ó descendiente judío, moro ó herege, nos parece tan clara la decision como que depende de conceder ó no á estas personas capacidad para heredar; si se les reconoce como creemos, cesa

ya el motivo por el cual es su apostasía causa de desheredacion (l. 7, t. 7, Part. 6.9)

Dúdase por último si el matrimonio clandestino y el contraido por el hijo sin licencia de sus padres, son causas vigentes hoy de desheredacion. Cuando se publicaron las leyes de Toro habia matrimonios clandestinos, y por eso dispusieron que quien los celebrase pudiera ser desheredado; pero el concilio de Trento acabó como es sabido con estos matrimonios declarándolos nulos: ¿se sigue de aquí que quien lo contraiga hoy, es decir, quien celebre un matrimonio nulo de los que antes del concilio eran clandestinos y válidos, está sujeto a las mismas penas que los que celebraban en aquel tiempo estos matrimonios ? Falta 80bre esto una decision legal y andan discordes los pareceres de los jurisconsultos, Dudan, en fin, si la real pragmática de 1803, que impone solo pena de expatriacion y confiscacion a los que se casan sin la debida licencia , y manda se juzgue solamente por ella y no por ninguna otra ni pragmática anterior, ha derogado la de 1776 en cuanto impuso por el mismo hecho la pena de desheredacion. Para sostener la afirmativa pudiéramos fundarnos en las palabras citadas de la pragmática de 1803, que manda se arreglen á ella todos los matrimonios «y no á otra ley ni pragmática anterior., Tambien pudiera defenderse la proposicion contraria al ver que ambas pragmáticas fueron insertas en la Novísima Recopilacion, lo cual prueba la intencion de que rijan en todo aquello, cuando menos en que no sean absolutamente contradictorias. El proyecto de código pone remedio á todas estas faltas, declarando causas de desheredacion todas las que lo son de indignidad para heredar, excluyendo aquellas que ó son innecesarias ó no están en armonía con las ideas y las costumbres de la época, conservando todas las que son justas y convenientes, y decidiendo la cuestion relativa al matrimonio por la declaracion de que podrá ser desheredado el hijo que lo contraiga contra la voluntad de sus padres.

XVIII.

Revocacion é ineficacia de los testamentos.

Aunque es un principio de derecho que la última voluntad es revocable hasta la muerte, dudan nuestros tribunales si subsistirá el primer testamento otorgado con cláusulas derogatorias generales ó particulares, cuando en un testamento posterior perfecto no se hace mencion de estas cláusulas. Creen unos que basta poner en un testamento la cláusula derogatoria general, «revoco y anulo toda disposicion anterior y posterior, etc., para que este testamento no pueda ya revocarse por otro sin derogar expresamente la cláusula referida. Otros opinan que no ha de atribuirse este efecto á la cláusula derogatoria general, pero sí á la particular concebida en estos ó parecidos términos: •quiero no sea válido ningun testamento posterior como no contenga tales palabras ó señas :, de modo que el segundo testamento no revocará el primero como no contenga las frases ó señales convenidas. Apoyándose otros en la ley 22, t. 1, Part. 6, afirman que este testamento con cláusula derogatoria especial, así como el otorgado con cláusula derogatoria general, pueden revocarse por otro posterior, siempre que en él se revoquen expresamente dichas cláusulas, aunque no se estampen las palabras prevenidas, y de ningun modo si en él se omite revocar la cláusula derogatoria anterior. Dice la ley citada que el segunto testamento «non quebrantaría por ende el otro que oviesse fecho (con cláusula derogatoria general); fueras ende si el testador disesse en el postrimero testamento señaladamente que revocaba el otro é que non tuviesse daño á aquel testamento que agora facia las palabras que dixera en el primero.. Pero ni esta doctrina de la ley ni las opiniones antes enunciadas, están de acuerdo con la naturaleza y carácter esencial de los testamentos de poderse revocar basta la hora de la muerte, ofreciendo ademas el inconveniente de que algunas personas por sugestion ó por miedo instituyen heredero con aquellas frases cautelosas á quien no quieren que lo sea, ó dan en el error de creer que ya no pueden mudar su voluntad, ú olvidan cuando quieren revocarla las condiciones y trabas que se impusieron al otorgar su primer testamento. Es menester por lo tanto reformar la disposicion de la ley de Partida, y no dar lugar á las opiniones arbitrarias de los jurisconsultos, para lo cual declara el art. 717 del proyecto, que todo testamento es revocable a voluntad del testadur hasta su muerte, y que la renuncia de este derecho de revocacion es nula, así como la cláusula en que el testador se obligue á no usarlo sino bajo ciertas palabras, cláusulas ó restricciones,

Suelen algunos testadores prevenir en sus testamentos que el que intente impugnarlos ó mueva pleito sobre ellos, pierda el derecho que tenga á percibir algo de la herencia; y como a veces suelen unos berederos prevalerse de estas cláusulas para negar á otros lo que de derecho les corresponde, ú obligarlos á incurrir en la pena impuesta por el testador, se ban suscitado cuestiones en los tribunales de solucion muy difícil: pues si no se privaba de su derecho bercditario al que por sostenerlo habia promovido un pleito justísimo, quedaba sin efecto la cláusula testamentaria que excluia de la herencia á quien moviese litigio sobre ella, y si por razon del pleito se negaba su porcion hereditaria al litigante, aunque bubiese disputado con justicia, dejaba tambien de cumplirse la voluntad del testador, que no pudo querer privar á su heredero de los medios de obtener su herencia. Otro inconveniente pueden traer lambien estas cláusulas. Si el testador prohibe impugnar su testamento, y este es nulo por carecer de alguna de las solemnidades que requiere el derecho, toca impugnarlo naturalmente al heredero legítimo: ¿ si lo hace y se declara la nulidad perderá todo derecho á la herencia ? Aunque no lo pierda como creemos ¿es conveniente que los testadores puedan por este medio dar eficacia á testamentos otorgados sin los requisitos de la ley ? Para remediar este daño, y poner término á las cuestiones que surgen hoy en el foro sobre la materia, dispone el art. 722 del proyecto que la cláusula por la que el testador prohibe impugnar su testamento, no se extienda á las demandas de nulidad por falta de solemnidades vi á las de interpretacion de voluntad.

Sobre si el nacimiento del póstumo preterido anula todo el testamento, ó solamente la institucion de heredero hecha en testamento anterior, hay tambien diversidad de opiniones. La ley 24 de Toro dice que «quando el testamento se rompiere ó anulare por causa de pretericion...... no deje de valer la mejora que en él se hubiere hecho: de donde se deducen dos consecuencias, una que segun dicha ley el testamento se puede anular por pretericion, otra que esta nulidad deja subsistentes las mejoras. Y aunque a pesar de esta consideracion es mas seguido el parecer de los que fundándose en no ser ya necesaria la institucion de heredero para la validez de los testamentos, creen que tambien deben subsistir en dicho caso las mandas y legados, se necesita una decision legal que ponga término á la

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disputa y concilie el sentido de las leyes que parecen en este punto algo contradictorias. Si la falta de heredero no anula el testamento, ¿por qué ha de ser causa de nulidad la pretericion del póstumo? Mas á esto puede contestarse: si la pretericion del hijo no es causa de nulidad, porque dice la ley 24 de Toro «cuando el testamento se anulare por causa de pretericion," ¿ por qué dice la misma ley que subsistan en tal caso las mejoras y no hace mencion alguna de los legados y demas disposiciones testamentarias? El art. 646 del proyecto resuelve acertadamente esta duda, declarando que la pretericion del beredero forzoso, sea ó no póstumo, apula la institueion de heredero, pero no las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. En este supuesto puede ocurrir la duda de si surtirá efecto la institucion primera en el caso de morir antes que el testador el póstumo que la hubiera anulado viviendo, pero como entonces falta el motivo de la nulidad, es justo que recobre su fuerza la voluntad primera, y así lo dispone el mismo artículo.

xix.

Condiciones de las herencias y legados.

Hacen nuestras leyes una diferencia entre las condiciones imposibles por naturaleza y las imposibles de hecho que ni tiene fundamento en la naturaleza de las cosas, ni conduce á un objeto razonable. Llaman condiciones imposibles por naturaleza, aquellas que non pueden ser porque son embargadas de natura. (ley 3, t. 4, l. 6), y po. nen por ejemplo la de tocar el cielo con las manos: llaman imposibles de hecho aquellas que non se pueden cumplir de fecho, y ponin por ejemplo la de dar un monte de oro (ley 4, id. , id.) Pero como lo imposible de hecho para el obligado es tan imposible como lo imposible por naturaleza, pingun efecto legal debería surtir esta diferencia. No teniendo en cuenta el legislador la identidad de ambas hipótesis en cuanto a su resultado , declaró que la condicion imposible por naturaleza se tiene por no puesta , y que la imposible de hecho anula la institucion ó legado. Como si el testador que manda á su heredero coger el cielo con las manos no debiera suponerse tan obcecado y falto de juicio como el que le encarga entregar á otro una montaña de oro. Y es tanto mas chocante esta diferencia, cuanTOMO XI.

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