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to que no tiene aplicacion a los contratos , pues en ellos, segun las mismas leyes de Partida, lo mismo anulan la obligacion las condiciones imposibles de hecho que las imposibles por naturaleza. Con mucha razon, pues, se igualan en el proyecto unas y otras condiciones, declarándose que todas las imposibles han de tenerse por no puestas (art. 709).

Es punto dudoso hoy si puede el padre imponer condiciones al hijo en la parte de herencia que le dejare fuera de su legitima. La ley 11, t. 4, Part. 6.", le autoriza para imponer condiciones potestativas con exclusion de cualesquiera otras; pero por otra parte ballamos leyes posteriores que no permiten al padre disponer del tercio de sus bienes, sino en favor de alguno de sus descendientes: podrá el padre en virtud de la ley de Partida mandar á un. hijo la mejora del tercio con la condicion de entregar parte de él á un extraño? Si se adopta la resolucion afirmativa, queda sin efecto la ley de Toro, que no permite disponer del tercio sino en favor de algun descendiente: si se escoge la resolucion contraria, queda sin efecto la ley de Partida. El modo de conciliar boy estas diversas leyes es resolver que cuando el padre disponga del quinto en favor de algun hijo, pueda gravarlo con condiciones potestativas y no otras; pero que cuando disponga del tercio no lo grave con condiciones de la misma especie, sino en tanto que por ellas no haya de disminuirse el importe de la mejora. El legislador resolvería esta cuestion con mas acierto, declarando que la mejora del tercio ó de aquella parte de la herencia de que no puede disponer el padre sino en favor de descendientes, no admite gravámen, condicion pi sustitucion alguna (art. 653).

No hay en nuestro derecho ley alguna en que apoyarse para decidir si la condicion impuesta al heredero se entiende tambien con el sustituto. Y como el caso suele ser frecuente, han acudido nuestros autores á los códigos romanos, donde tampoco han encontrado una solucion clara y terminante, aunque sí leyes contradictorias y diversidad de opiniones entre los intérpretes. Algunos de nuestros autores resuelven que las condiciones casuales no pasan al sustituto, pero sí las potestativas, excepto cuando su cumplimiento es inseparable de la persona del heredero insti. tuido. El art. 634 da solucion a la duda, declarando que el sustituto quede sujeto a las cargas y condiciones impgestas al instituido si no apareciere claramente que el testador quiso limitarlas á 80 persoua.

Tampoco se funda en ninguna ley española la doetrina que declara pula la condicion impuesta al beredero ó legatario de no contraer matrimonio. Así lo disponian las leyes romanas que nuestros autores copian ó admiten en parte, limitando su decision al caso en que se imponga esta condicion á un soltero ó soltera , y aceptándola por válida cuando se impone á un viudo ó viuda, ó si se limita la prohibicion á casarse con ciertas personas ó individuos de determinadas familias ó en cierto tiempo ó lugar. Para suplir esta omision y evitar las cuestiones que con motivo de ella se han suscitado algunas veces, dispone el art. 713 del proyecto, que la condicion absoluta de no contraer matrimonio se tenga por no puesta , a menos que lo haya sido al viudo ó viuda por su difunto consorte ó por los ascendientes ó descendientes de este.

XX.

Sustitucion de heredero.

El principal motivo que tuvieron los legisladores romanos para inventar la sustitucion hereditaria, fué procurar a todos los ciudadanos medios suficientes con que evitar la deshonra de morir sin heredero. Por eso no solamente se permitió la sustitucion directa y sencilla, sino que se tavo por tal toda frase ó mandato de que pudiera remotamente deducirse que el tastador babia nombrado un sustituto á su heredero. Pero como la mayor parte de las instituciones del derecho romano tenian ademas de su razon histórica otra general, ó de conveniencia pública, la sustitucion no solo era buena en Roma por el fundamento dicho, sino porque conviene mucho á la paz, concordia é interés de las familias que los herederos lo sean por la voluntad de los testadores , y esto es lo que ha generalizado y perpetuado la institucion. Pero como siempre importa mas evitar una deshonra que lograr una conveniencia, procurar que haya un heredero, que conseguir que lo sea el nombrado por el testador, con preferencia al que por su falta nombra la ley, no debe hoy admitirse la sustitucion romana, sino con las limitaciones que exige el ser ya menos necesaria. En su cousecuencia no deberá hoy admitirse ninguna sustitucion que menoscabe el derecho del instituido ó el de un tercero, ó que traiga otros inconvenientes.

Si se concuerdan bien las leyes de Partida que establecieron la sustitucion pupilar con las de Toro que fijaron la legítima de los ascendientes, creemos que los padres no pueden boy nombrar sustitutos á sus hijos en su porcion legítima, de modo que la madre quede perjudicada en la suya. Segun la ley 12, tít. 5, Part. 6, puede el padre por medio de la sustitucion pupilar compendiosa , excluir á la madre de toda participacion en la herencia del bijo sustituido; pero la ley 6.' de Toro (1.', t. 20, lib. 10, Nov. Rec.) dica por otra parte, que los ascendientes legitimos.... sucedan ex testamento y ab intestato á sus descendientes.... en todos sus bienes de qualquier calidad que sean, en caso que los dichos descendientes no tengan hijos ó descendientes legítimos, ó que hayan derecbo de los heredar., Tenemos por mas probable la opinion de los que creen que esta última ley ha derogado la primera, puesto que mal puede la madre suceder necesariamente a su hijo impúbero si el padre estuvo en su derecho dándole sustituto que la excluyera.

Mas tiene sin embargo gran peso la opinion de mu. chos y muy graves autores que ven en la ley de Toro una excepcion que da lugar y efecto a la de Partida. Dicen, pues, las palabras de la ley de Toro que llaman á los ascendientes á la herencia «en caso que los dichos descendientes no tengan hijos ó descendientes legítimos ó que hayan derecho de los heredar, comprenden dos clases de berederos, los descendientes legítimos, y los que tengan derecho á beredar, los cuales no pueden ser otros que los sustitutos pupilares nombrados por el padre. Los que así interpretan el texto, introducen una distincion en la doctrina que estuvo tal vez muy lejos del ánimo del legislador; pero la verdad es que su sentido no tiene la claridad necesaria para evitar dudas ó no dar motivo á cabilaciones. No se daría lugar á ellas si se declarara expresamente que no es lícita la sustitucion pupilar sino en la parte de herencia de que pueden disponer á su arbitrio los padres y ascendientes (art. 638). Así quedará excluida de la sustitucion, no solo la legítima perteneciente a los hijos, sino tambien todos los demas bienes que estos tengan y no traigan origen de la sucesion de su padre.

Limitada así la sustitucion pupilar, no debería ya considerarse como fundamento de ella la patria potestad , ni admitirse las consecuencias que se siguen de este principio. Si esta sustitucion no es ya mas que una condicion impuesta al que como beredero voluntario admite una porcion de la herencia, es forzoso que pueda establecerla, no solo el padre, sino cualquiera testador que en bienes de disposicion libre instituya por su beredero á un impúbero, y en su consecuencia no ba de estar privado de darla ei padre natural, ni el legítimo que pierde la patria potestad, ni la madre.

La sustitucion ejemplar no es ya hoy de ningun efecto fuera del caso en que el sustituido muera sin descendientes, ascendientes ni hermanos: el testador que sustituye en esta forma debe nombrar sustitutos á los de scendientes del sustituido, y en su defecto á los hermanos, y solo á falta de unos y de otros puede hacer libremen te su nombramiento. Pero aunque así lo dispone la ley 11, título 5.', Part. 6.", se duda si á falta de descendientes, y antes que los hermanos, deben ser nombrados sustitutos los ascendientes, puesto que si aquella ley no hizo mencion de estos , fué porque en su tiempo no eran los ascendientes herederos forzosos. Y como esta omision debe considerarse hoy suplida por la ley que llama á los ascendientes á la herencia de sus descendientes, resulta inútil en la mayor parte de los casos la sustitucion ejem plar. Siendo esto así, vale mas que la ley distribuya entre los parientes colaterales del demente ó del pródigo la porcion de herencia libre que este haya adquirido de sus padres, puesto que de todos modos ella ha de hacer la distribucion de los demas bienes que él deje. Con razon, pues, los autores del proyecto no reconocen esta especie de sustitucion.

Es tambien inconciliable con el derecho hereditario de los ascendientes y con la absoluta libertad de la legítima de los hijos la sustitucion llamada compendiosa, que consiste en nombrar sustituto al hijo para que lo herede en cualquier tiempo que muera. Esta sustitucion surte distinto efecto, segun que el que la bace, sea ó no caballero ó soldado, lo cual es ya una diferencia injustificable, y segun que el bijo tenga ó no madre, y muera dentro ó fuera de la edad pupilar. El sustituto del hijo de caballero que tiene madre y muere impúbero, ha de sucederle segun la ley en toda su herencia con perjuicio de la misma madre, pero si el papilo muere púbero no percibirá el sustituto mas que las dos terceras partes de la herencia, y su madre la otra parte restarte: si el sustituido no es hijo de caballero y muere púbero, nada percibirá el sustituto y lo heredará la madre ó sus parientes, pero si muere impúbero todo lo heredará el sustituto como si fuera caballero (I. 12, t. 5, Part. 6."). ¿Cómo conciliar esta doctrina con la igualdad civil de los españoles y con el derecho de los padres á sacar libre en calidad de legítima los dos tercios en la herencia de sus hijos? La sustitucion compendiosa debería ser ya por lo tanto una antigüedad de nuestro derecho.

Pero la mas injustificable de todas las sustituciones es Ja fideicomisaria. Inventáronla los romanos para suplir las omisiones de un derecho excesivamente rigorista, y que por consideraciones puramente políticas, privaba de la facultad de heredar á muchas personas á quienes por equidad no podia negársele , y por consiguiente corresponde esta institucion á una necesidad completamente pasada. Se conservó luego por respeto a las tradiciones, aunque modificada en su naturaleza y efectos, y la adoptaron, en fin, sin motivo puestras leyes de Partida para que diera pábulo à la mala fé, dificultara la circulacion de la propiedad y fuese inagotable semillero de pleitos y disensiones en las familias. ¿Qué objeto puede proponerse el testador al establecer un fideicomiso? ¿que pase integra la herencia al heredero fideicomisario que nombra? pues institúyale por heredero simplemente y no grave á otro con una obligacion tan inútil para su fin, como poco provechosa para el obligado. ¿Quiere acaso el testador que el fiduciario saque libre la cuarta parte de la herencia como trebeliánica, entregando al fideicomisario el resto ? pues instituya herederos á ambos en las mismas partes respectivas de la herencia. ¿Establece el fieicomiso para ocultar el nombre de su verdadero heredero? pues entonces la ley no puede reconocer a ninguno que se presente con el carácter de fideicomisario, por no estar su nombre en el testamento, y como ningun derecho transfiere el testador á la persona cuyo nombre ha callado, no tiene necesidad de designarla genéricamente, puesto que de todos modos queda el cumplimiento á merced del fiduciario. ¿Desea el testador que el fiduciario disfrute su herencia en vida, y que por su muerte pase al fideicomisario? pues esto equivale a un usufructo, y no le

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