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XXIV.

Poder para testar.

Ni en la legislacion romana, ni en el Fuero juzgo, ni en los fueros municipales mas conocidos, ni en las leyes de Partida se balla vestigio alguno de esta singularísima institucion. Debió ser este derecho alguna de las costumbres ó libertades municipales que existian en Castilla en el siglo XIII, y que los autores del Fuero Real compilaron con poco acierto, pues este es el código mas antiguo en que lo hallamos consignado. Desde aquel tiempo hasta fines del siglo XV, el poder para testar no era mas que un mandato ordinario, sujeto a las condiciones generales de este contrato, y que por lo tanto estaba en contradiccion con otras leyes y principios inconcusos de derecho, daba lugar á graves abusos de confianza y originaba muchas dudas insolubles y cuestiones interminables. La ley 7, tít. 8, lib.3 del Fuero Real, única que trataba de la materia, se limitaba á autorizar el nombramiento de comisarios para bacer testamento por otro, sin decir cuales habian de ser sus atribuciones cuando el testador no las determinase. De aquí la duda de si podrian los tales comisarios disponer á su arbitrio de la herencia, y hacer todo lo que pudiera el testador por sí mismo, y cómo habian de conciliarse estas facultades con las restricciones que imponian otras leyes sobre la manera de designar al heredero, el nombramiento de tutores, las mejoras, etc. Así se multiplicaban los pleitos, los derechos se mantenian indecisos, y los tribunales no tenian reglas claras y seguras á que atenerse para fijarlos.

Las publicadas en las cortes de Toro de 1505, pusieron por fin órden en tanta confusion y remedio á tantos abu

limitando las facultades de los comisarios á no bacer mas que aquello para lo cual hubieran sido autorizados especialmente por los comitentes, probibiéndoles instituir herederos, mejorar, des heredar, sustituir y dar tutor á los hijos del testador, exigiendo que el nombre del instituido heredero en virtud de poder lo escribiese el comitente en este documento, requiriendo para cada uno de los actos indicados una autorizacion especial, y mandando que cuando el poder no contuviese éstas cláusulas especiales, se limitase el comisario á pagar las deudas del testador, emplear

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el quinto en bien de su alma y distribuir el resto de la herencia entre los herederos abintestato. Las mismas leyes señalaron término al comisario para hacer uso del poder, le prohibieron revocar el testamento que hubiere hecho el comitente, á menos de tener para ello una autorizacion especial, así como varier el testamento una vez hecho en virtud de la comision, y exigieron para la validez de estos poderes las mismas solemnidades que para la de los testamentos (Leyes del t. 19, lib. 10, Nov. Rec.)

Con estas disposiciones estrictamente interpretadas, se podian evitar en efecto los fraudes que antes se cometian á la sombra de la ley del Fuero Real, y se resolvian las principales dificultades del asunto; pero lo que no hubieron de advertir el doctor Palacios y demas jurisconsultos que trabajaron en la redaccion de las leyes de Toro, fué que reducidas asi como era necesario reducir las facultades de los comisarios, eran completamente inútiles los poderes para testar, ó por lo menos no ofrecian ninguna ventaja manifiesta. Los comisarios no pueden instituir mas berederos que los que el comitente designe por sus nombres: Inego para este fin no tienen utilidad ninguna. Tampoco pueden dispoper ninguna de las otras cosas propias de los testamentos sin autorizacion especial para cada upa: luego el comitente tiene que tratar en su poder con particularidad de todas. Aun todavía dudan algunos intérpretes si facultados especialmente para mejorar un bijo entre varios, nombrar tutor sin limitacion de persona, sustituir y repartir cierta cantidad en legados con la misma indetermi. nacion, pueden los comisarios señalar á su arbitrio el hijo que ba de mejorar, el tutor que ha de ser nombrado, la persona que ha de sustituir al heredero, y los que han de ser legatarios y en qué porciones; luego para hacer todo esto con completa seguridad y sin temor de cuestiones futuras, deben los comitentes hacerse cargo de todo en sus poderes y no dejar nada al arbitrio de los comisarios ó cuando menos ninguna cosa de interés. Agréguese á esto que para dar tales comisiones hay que guardar las mismas solemnidades y que buscar los mismos testigos en calidad y en número que para otorgar testamento, de modo que ni siquiera tienen la ventaja de facilitar en ciertos casos el otorgamiento de la última voluntad. Por lo tanto volvemos a repetir ¿qué utilidad trae ese modo indirecto de hacer testamento?

Y si admitimos como creemos debe admitirse, sapnestas las palabras de la ley, que los comisarios autorizados especialmente, pueden designar tutores, escoger el bijo que ha de ser mejorado y señalar sustitutos y legatarios, diremos que toda buena legislacion debe considerar como personalísimo el derecho del hombre para disponer de su hacienda y de las personas de sus bijos despues de su muerte: en cuanto a lo primero, porque es muy peligroso autorizar todo mandato en que el mandatario puede abasar sin riesgo de sus facultades, puesto que ni el mandante, ni ninguno otro puede pedirle cuentas: respecto á lo seguodo, porque la patria potestad, fundamento del derecho de dar tutor, es intrasmisible por derecho patural y positivo. Si la ley debe vigilar por el fiel cumplimiento de las últimas voluntades, no debe autorizar medio ninguno de manifestarlas que baga imposible averiguar si se ban ó no cumplido. ¿Y quién sabe si el tutor nombrado por el comisario es el que quería el comitente? ¿quién sabe si el hijo mejorado es el mismo á quien el padre deseaba hacer esta gracia? ¿Cómo convencerse de que las personas á quienes se distribuyeron los legados indicados en el poder son las escogidas privadamente o hubieran sido aceptadas por el testador? Luego entendidas con esta latitud las leyes de Toro, ni aun ponen siquiera término a todos los fraudes que ellas mismas dicen se propusieron corregir.

Hemos venido, pues, à un dilema insoluble. Si interpretando la legislacion vigente del modo mas estricto y como aconseja fa prudencia, se limitan considerablemente las facultades de los comisarios, los poderes para testar son completamente inútiles: si interpretando los testos con alguna mas latitud, ampliamos estas facultades, se autorizan casi los mismos fraudes y abusos que quisieron corregir las leyes de Toro. Luego la consecuencia razonable que de aquí debe deducirse es la que ballamos en nuestro proyecto de código, á saber : po dar efecto ni validez alguna á los poderes para testar mediante á no admitir otro modo de disponer de los bienes para despues de la muerte que los testamentos.

XXV.

Codicilos, memorias testamentarias y testamentos

ológrafos.

Los codicilos son otra de las instituciones de nuestro de recho que no resisten ni un momento el exámen imparcial de la razon ni las miradas de una sana crítica. Recordando por qué y para que fueron instituidos, al punto se conocerá que carecen hoy de todo fundamento que los justilique. Sabido es que en la Roma primitiva se otorgaban los testamentos con las mismas formas con que se bacian las leyes, y que todos se reducian al establecimiento de beredero. El testamento no era entonces lo que fué despues y aun es hoy entre nosotros un modo de dar aplicacion despues de la muerte á los bienes que se poseen en vida, sino la manera de que todo ciudadano podia perpetuar sa nombre , su estado y su familia como parte integrante de la república y para servicio de ella, a¿Quereis ciudadanos que N. sa mi heredero?» quiere decir: ¿Quereis ciudadanos que cuando yo muera quede fulano ocupando el lugar que yo ocupo entre vosotros, venga con vosotros á formar parte del estado de los caballeros y participe como representante mio de todos los privilegios de la clase ? Esto es lo que en los primeros tiempos de Roma significaba hacer testamento, lo cual si bien cuinplia mucho al estado político de aquella república, no satisfacia las necesidades y afecciones privadas del testador y el deseo tan natural en el hombre de favorecer y premiar despues de la muerte á aquellos que le han amado ó servido durante la vida. Pero este era asunto privado entre el testador y el heredero para cayo desempeño escribia aquel á este una carta llamada codicilo, en que le manifestaba su última voluntad, rogándole la llevase á efecto. Estas cartas no requerían por lo tanto ninguna especie de solemnidad, pero tampoco obligaban legalmente al heredero. Despues se dió á los codicilos fuerza obligatoria, pero limitando á muy pocas cosas las que en ellos podia disponerse, y exigiendo para su otorgamiento , no solemoidades, pues no era acto político, sino pruebas que justificasen su autenticidad. Los testamentos dejaron de ser leyes, conservando sin embargo en las formas de sa celebracion las tradiciones de su origen : los codicilos ganaron importancia y fuerza, pero sin perder su carácter y demas circunstancias que los diferenciaban de los testamentos. Mientras que por respeto a las tradiciones exigian los testamentos muchas y muy prolijas solemnidades, y no podia uno morir.con dos de ellos, ni testado en parte y en parte sio testar, eran útiles los codicilos porque con ellos podia el testador completar su última voluntad sin las formas prolijas y embarazosas de un nuevo testamento y la revocacion del anterior. Sin embargo, todavía encerraba esta institucion una gravísima inconsecuencia, que si los romanos pudieron disimularla, los autores de las Partidas debieron advertirla al trasladar á su código las leyes romanas que tratan de este asunto. Consistia esta inconsecuencia en no poderse instituir beredero ni desberedar en los codicilos al heredero forzoso, pero sí establecer fideicomisos; de modo que con exclusion de la cuarta trebeliánica, podia darse ó quitarse indirectamente la herencia, cosa que si entre los romanos podia apoyarse en dva razon histórica, en España carecia de todo fundamento. Pero si para instituir heredero directo son necesarias ó convenientes las solemnidades del testamento ¿por qué no han de serlo tambien para instituirlo indirectamente? Y si para hacer la institucion de este último modo no son menester aquellas solemnidades ¿por qué han de ser indispensables para hacerla del primero?

Bien advirtieron esta inconsecuencia los autores del Ordenamiento de Alcalá cuando en la ley 1, t. 19 de este código (!, tit. 18, lib. 10, Nov. Rec.) dispusieron que bastase la presencia de tres testigos y el escribano para el otorgamiento del testamento o olra postrimera voluntad: y para que no hubiese duda de que en esta ley estaban comprendidos los codicilos, aclarándola los autores de las leyes de Toro, mandaron que «en los codicilos intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo ó abierto, conforme a la dicha ley del Ordenamiento. (l. 2, t. 18, Nov. Rec.) Así se salvó el absurdo de exigir mas requisitos y formas mas complicadas para manifestar directamente la última voluntad, que para expresarla de un modo indirecto, pero a trueque de incurrir en otra inconsecuencia y de dar lugar á otras dudas.

Los autores de la ley de Toro se olvidaron ó no quisieron hacer mencion de los codicilos cerrados, puesto que se limitaron a exigir para los codicilos en general las mismas

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