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solemnidades que para el testamento nuncupativo. Nació de aquí la nueva dificultad de si respecto á los codicilos cerrados continuaría rigiendo la ley de Partida, que requería en ellos la presencia y firma de cinco testigos, ó bien si por no hacerse diferencia entre ellos y los abiertos se habia de entender que ambos quedaban sujetos á las mismas formalidades de la ley del Ordenamiento. Los intérpretes manifestaron sobre este punto diferentes pareceres, y así nació una cuestion nueva donde antes no la habia. Otro motivo de duda apareció despues á causa de haber interpolado Felipe II en la ley últimamente citada del Ordenamiento la cláusula que da validez al testamento hecho ante siete testigos no vecinos y sin escribano, pero sí con las demas calidades del derecho. Con la interpolacion de esta cláusula y sin distinguir entre ella y las demas, se insertó en la Novísima Recopilacion la ley del Ordenamiento: en seguida se insertó la ley referida de Toro, que manda guardar en los codicilos las mismas solemnidades que en el testamento abierto conforme á dicha ley del Ordenamiento. ¿Pero cómo ha de consultarse hoy esta ley? ¿segun aparece en la Novísima Recopilacion? Entonces tambien cuando no hubiere cinco testigos vecinos ni escribano, se deberán hacer los codicilos ante siete testigos no vecinos. ¿Segun aparece en los antiguos cuadernos de las cortes de Alcalá de Henares, pues tal fué la intencion de los legisladores de Toro? Entonces son menester para el codicilo tres testigos vecinos con escribano, ó cinco tambien vecinos sin escribano, ó tres vecinos cuando los cinco no pudieran ser habidos, pero nunca han de admitirse testigos no vecinos cualquiera que sea su número. Pudiera, pues, suceder que moviéndose pleito sobre la validez de un codicilo otorgado ante siete testigos no vecinos sin escribano alegasen unos que estaba hecho conforme á la ley 3 de de Toro y á la 1., tít. 19 del Ordenamiento de Alcalá que se lee en la Novísima Recopilacion, y respondiesen otros que no estaba arreglado á la verdadera ley del Ordenamiento, que es la única á que se refiere la 3. de Toro cuando establece las solemnidades que han de tener los codicilos. ¿Cómo fallarían esta cuestion los tribunales?

Mas aun prescindiendo de todo esto, paremos la consideracion en la inconsecuencia en que por salvar otra incurrieron los legisladores de Alcalá y de Toro. Si los codicilos han de tener las mismas solemnidades que los testa

mentos, ¿cuál es la diferencia que ha de haber entre ellos? Las solemnidades de los actos públicos no son mas que· garantías de su autenticidad, las cuales son mas o menos, rigurosas, segun la importancia y trascendencia del acto á que se refieren: luego es el mayor de los absurdos exigir iguales solemnidades en dos actos y prohibir al mismo tiempo que se otorguen iguales disposiciones en ellos. Si el motivo para prohibir que en los codicilos se instituya heredero, se impongan condiciones al instituido y se desherede al forzoso, es que no se guardan en ellos las solemnidades que la ley consideraba indispensables para asegurar la autenticidad de estas disposiciones importantísimas, sujetándolos á estas solemnidades, no hay ya razon alguna para dejar de hacer en ellos lo mismo que en. los testamentos. Tan clara y poderosa es esta consideracion, que ha hecho opinar á algunos autores modernos que la ley 3 de Toro antes citada ha borrado todas las diferencias que antes habia entre los testamentos y los codicilos, y que en su consecuencia puede hoy hacerse en los últimos todo lo que es lícito hacer en los primeros: de modo que cuando el testador llama codicilo al acto en que instituye heredero, deshereda á su hijo ó sustituye ó impone condiciones al heredero nombrado, los tribunales deben considerar válidas todas estas disposiciones, y suponer que el testador se equivocó en llamar codicilo á lo que era testamento.

Pero esta es una consecuencia demasiado lejana del texto de la ley, por mas que sea muy cuerda en el fondo, para considerarla como jurisprudencia corriente. Lo cierto es que ni la ley del Ordenamiento de Alcalá, ni la de Toro trataron de abolir las diferencias intrínsecas entre los testamentos y los codicilos, y que aunque incurrieron en una inconsecuencia, la respetaron los tribunales y la respetan todavía aunque deplorándola. La consecuencia que aun mas claramente se deduce de todo, es que se necesita no solo equiparar por completo los testamentos y los codicilos, sino borrar hasta el nombre de estos últimos, y que no se manifiesten las últimas voluntades sino por testamentos solemnes. El que desee reformar ó completar un testamento anterior, otorgue otro que ambos se cumplirán á un tiempo en lo que sean compatibles. Los codicilos debieron tener su fin con el imperio romano: si despues han vivido es porque los autores de esta institucion fueron tan poderosos en

vida, que aun desde la tumba siguieron dominando al mundo; y el mundo no solo siguió obedeciendo sus preceptos saludables, sino que respetó hasta sus menores caprichos. Conformes en un todo con esta doctrina, no reconocen los codicilos los autores del nuevo código.

Aquí debemos hacer mencion de una práctica, que aunque no fundada en ninguna ley, tiene ya fuerza de tal, y es notablemente perniciosa. Aludimos á las memorias testamentarias, reconocidas y quizá inventadas por los intérpretes con apariencia de favorecer la libertad de los testadores, pero en realidad para torcer el sentido y burlar el efecto de las leyes. Sabido es que en estas memorias hechas privadamente por el testador sin solemnidad y sin pruebas bastantes de su autentidad se dejan legados, se hacen mejoras y hasta se declara el nombre del heredero, siendo válido todo, con la única condicion de que hayan sido citadas en el testamento en cláusula especial que les dé fucrza. Que son contrarias al espíritu y recto sentido de las leyes, es cosa fácil de demostrar, teniendo presente que el derecho no reconoce mas que tres modos de disponer de los bienes para despues de la muerte, el testamento solemne, el codicilo y el poder para testar, y ninguno privado desprovisto de las pruebas y solemnidades necesarias por donde conste de un modo auténtico la voluntad del testador. La institucion de heredero ha de hacerse en testamento: las mandas y legados en testamento ó en codicilo: luego no debe ser válida ninguna manda ni institucion que no conste cierta y completamente de aquellos actos. Si lo que se halla en estos es la referencia á una memoria privada, no puede decirse que lo que se disponga en ella consta explí citamente por testamento. Lo que se propone la ley al determinar los modos de otorgar las últimas voluntades es evitar que la codicia y la mala fé las falsifique y adultere: luego no se llena el fin de la ley adoptando un medio de testar que por no guardar las formas legales deja abiertas todas las puertas al fraude.

Así, por no estar fundadas estas memorias en ninguna ley expresa, son ocasion de graves controversias entre los jurisconsultos y de innumerables dudas en los tribunales: por estar desprovistas de las solemnidades convenientes, sirven de pretesto á los que suplantan fraudulentamente la voluntad de los testadores. Aun admitiendo la validez de las memorias, ofrécense mil dudas acerca de las

cosas que pueden hacerse en ellas. ¿Puede el testador callar en el testamento el nombre del heredero, diciendo que lo sea el que resulte de una memoria que tiene escrita con tales ó cuales señas? ¿Puede decir esto mismo pero refiriéndose á una memoria que aparecerá á su muerte y no ha escrito todavía? ¿En caso de no poder hacer ninguna de estas cosas, puede instituir en el testamento á su heredero para que perciba la herencia con el gravámen y condiciones ó en la forma y bienes que expresara la memoria testamentaria? Hé aquí por vía de ejemplo algunas de las cuestiones que se suscitan sobre esta materia, en cuya solucion no están conformes los jurisconsultos, y que los tribunales no pueden decidir por ley ni jurisprudencia uniforme.

Las ocasiones que esta libertad ofrece al fraude son muchas y notorias: Nada tan fácil como suplantar la cédula que el testador citó en su testamento ú ocultarla y perderla. A veces ni aun será menester tomarse el trabajo de falsificar la letra y la firma, pues ni es necesario que el testador la escriba de su puño, ni tampoco que diga en su testamento haberla escrito. A veces muere el testador sin haber escrito la memoria que prometió, pero casi nunca deja de aparecer algun papel amañado por los interesados que pasa fácilmente por la última voluntad del difunto. En estos papeles vergonzantes se dan y se quitan las herencias, ó cuando menos se prodigan ó se anulan los legados, y se falsea en un todo la voluntad de los testadores. Para evitar estos fraudes es menester abolir las memorias testamentarias y que no se autorice otro modo de disponer de los bienes para despues de la vida mas que los testamentos en sus diferentes formas.

Mas por las mismas razones que aprobamos la abolicion de estas memorias, consideramos una novedad peligrosa la admision del testamento ológrafo. El proyecto lo permite y declara válido siempre que se escriba todo de mano del testador, en el papel del sello correspondiente al año de su otorgamiento, con expresion del lugar, año, mes y dia en que se otorgue (art. 564). ¿Pero son estas condiciones suficiente garantía contra las falsedades y suplantaciones que pudieran intentarse y que se cometerían de seguro? La falsedad ó la autenticidad de los testamentos de esta especie, no podria justificarse sino por uno de los medios de prueba mas falibles que se conocen en derecho, á saber, la comparacion de letras; y en un pais como el nuestro, donde

el arte de imitar la escritura agena ha llegado al mas alto grado de perfeccion posible, no podria menos de abrir ancho campo á las falsificaciones semejante modo de testar. Cada testamento ológrafo pudiera dar motivo á un pleito, y lo que es peor, en muchos de ellos carecerían los tribunales de medios seguros para decidirlos.

Pero aun nos parece mas injustificada esta innovacion si consideramos su objeto. ¿Para qué sirve el testamento ológrafo? ¿Acaso para favorecer con el secreto la libertad de los testadores? Para este fin no son necesarios, pues los testamentos cerrados lo llenan cumplidamente. ¿Sirven quizá para que quien se halla en riesgo inminente de muerte y sin escribano ni testigos cerca, ó en una poblacion incomunicada pueda hacer su testamento? Tampoco debe ser así, pues para tales casos autoriza el mismo código el testamento especial que puede otorgarse ante tres testigos solamente, ó ante dos con escribano. Ni tampoco sería el testamento ológrafo el mas adecuado para los casos en cuestion, porque quien se halla en peligro próximo de muerte, rarísima vez está capaz de escribir, y por consiguiente pocos ó ningunos habria que en estas circunstancias pudiesen hacer uso de aquel modo de testar. Si se dice que el testamento ológrafo serviría cuando las circunstancias fuesen tan apremiantes que no dieran tiempo para buscar ni aun los tres testigos necesarios en el testamento especial, contestaremos que en este caso tampoco será posible el testamento ológrafo, pues si no hay tiempo para traer los testigos, tampoco lo habrá para buscar el papel del sello que es indispensable, y donde hay posibilidad de comprar papel sellado casi siempre la bay de buscar tres testigos, sobre todo pudiendo serlo las mujeres.

Luego el testamento ológrafo no tiene un fin necesario: se usará por mas económico y no por mas secreto: se otorgará en sana salud y cuando mas distante se crea el peligro de la muerte, y no cuando falten los medios de testar del modo especial ó comun: lo falsificará el pariente descontento ó el amigo desatendido, y los herederos instituidos en ellos correrán el peligro de verse injustamente despojados, ó cuando menos de que se ponga en cuestion muy difícil y dudosa su derecho. Verdad es que el código francés autoriza este modo de testar, y que tambien se usa en Nápoles, en Austria y en el canton de Vaud; pero si este ejemplo pudo mover á los autores del proyecto á introdu