cir el testamento ológrafo en nuestra legislacion, tambien pudiéramos citar ejemplos contrarios de no menos peso ni autoridad ni en Cerdeña, ni en Prusia, ni en Holanda, ni en Baviera, cuyos códigos tenemos á la vista, se ha adoptado en este punto el derecho francés, ni se conocen mas testamentos que los nuncupativos, los cerrados y los especiales. XXVI.

Cuarta falcidia.

Cuando la honra y el bienestar de las familias se interesaban en que nadie muriese sin testamento, y se entendia morir de este modo aquel cuyo heredero no aceptaba la herencia, instituyó la ley á favor de los herederos el derecho de percibir por serlo, cuando menos, la cuarta parte íntegra de la herencia, aunque el testador hubiese distribuido en mandas mas de las tres partes restantes. Así se evitó el peligro de que muchos testadores imprudentes murieran intestados por no hacer bien la cuenta de su herencia y disponer de toda sin dejar al heredero una parte capaz de interesarle en aceptarla. Los autores de las Partidas, fieles imitadores de la legislacion romana, declararon tambien intestado al que moría sin heredero, supnsieron que á nadie debia serle lícito nombrarlo sin dejarle una buena porcion de la herencia, y establecieron por consiguiente la cuarta falcidia. Pero ni en este tiempo era ya necesario semejante derecho, puesto que no moría sin heredero ni sin honra el que moría sin testamento, ni mucho menos pudo ser justificable despues, cuando declararon las leyes no ser necesaria la institucion de heredero para la validez de los testamentos, y cuando si el testador distribuia en legados toda su herencia, podia el heredero no aceptarla sin que resultase de ello daño para nadie. Y siendo esto mucho mas obvio y mucho mas conforme con la voluntad de los testadores que la ejecucion de la ley romana, los españoles, mas sensatos en esta parte que los autores de las Partidas, dieron en no hacer uso de la cuarta falcidia, y ni de los tiempos antiguos ni de los modernos tenemos noticia que los tribunales hayan aplicado las leyes que tratan de ella.

¿Pero las deberían ejecutar hoy si algun heredero se lo pidiese? Escrito está en nuestras leyes que el heredero tie

ne derecho para sacar íntegra la cuarta parte de la herencia cuando el testador distribuye en legado mas de las tres partes restantes: estas leyes no han sido derogadas por otras, y es principio inconcuso de derecho que el no uso de una ley no puede alegarse para excusar su aplicacion. Los intérpretes y comentaristas que se proponen esta cuestion, dudan y vacilan en el modo de decidirla, opinando los mas prudentes, que las razones que en pro y en contra pueden alegarse son de tal peso, que dejan perplejo el ánimo. Por lo tanto, es menester que la ley decida esta dificultad como lo hacen los autores del proyecto, que no reconocen mas derecho en el heredero que el de percibir la parte que expresamente le dejare el testador, salva su legítima si fuere forzoso, y sin perjuicio de su derecho para repudiar la herencia y dar entrada al heredero legítimo si creyere que no le conviene aceptarla.

XXVII.

Sucesion intestada.

Aunque las reglas que establece el derecho sobre la adjudicacion de las herencias intestadas son por lo comun justas y razonables, no carecen sin embargo de algunos graves defectos. Lo es en nuestro sentir la division de la herencia por líneas entre los ascendientes, y no por partes iguales, cuando quedan uno de una línea y dos de otra (l. 4, t. 13, Part. 6.9) Esta regla no guarda consecuencia con el principio en que se funda la sucesion ab intestato, á saber: que el cariño del que muere y la esperanza de sucederle, están en razon directa de la proximidad del parentesco. No puede suponerse que el nieto tenga doble amor al abuelo de una línea que á cada uno de los abuelos de otra, ni que el primero deba tener doble esperanza de sucederle que cada uno de los últimos. La diferencia de líneas en el caso en cuestion, no se funda, pues, en ningun motivo razonable, y asi ha dado lugar á que los intérpretes trataran de modificarla introduciendo la excepcion de que los bienes cuyo usufructo tuviese el ascendiente, como peculio del nieto muerto, no pasen en ningun caso á los ascendientes de otra línea. No citamos esta opinion como admisible y corriente, aunque la ballamos autorizada por los escritores mas competentes, sino como prueba de que la

regla cuya reforma deseamos, ha sido siempre considerada como poco equitativa. Para guardar consecuencia con los principios que sirven de norma en las sucesiones, es menester que todos los ascendientes de un mismo grado hereden por iguales partes al descendiente. A no ser así valdria mas por ser mas equitativo, que se generalizase la regla que muchos pueblos tienen por fuero, de volver los bienes del difunto al tronco respectivo de donde proceden. Así era ley entre los fijosdalgo de Castilla, segun se lee en el Fuero viejo (1. 1, t. 2, lib. 5.), y así lo fué despues aun entre los pecheros cuando la generalizó el Fuero real (1. 10, t. 6, lib. 3.). Pero la otra solucion es mucho mas equitativa y de mas fácil aplicacion, por cuanto no da lugar á las complicadas cuestiones que pueden suscitarse con motivo de la devolucion de los bienes troncales cuando han desaparecido ó están menoscabados. Por estas consideraciones, sin duda, leemos en el art. 766 del proyecto, que á falta de padre y madre heredarán los demas ascendientes mas próximos en grado y en partes iguales, aunque sean de distintas líneas.

Otra novedad se hace en el proyecto relativa al derecho de representacion en la línea colateral que no nos parece tan necesaria. Sabido es que hoy no se admite la representacion en dicha línea sino cuando concurren á la sucesion hermanos con sobrinos, hijos del hermano difunto, y el proyecto propone, que cuando queden bijos y descendientes de dos ó mas hermanos del muerto, hereden á este por representacion, ya estén solos y en igualdad de circunstancias, ya concurran con su tios (art. 756). Esta disposicion es incompleta por no comprender el caso en que concurran hijos de un solo hermano del difunto con un tio, hermano tambien del mismo. Sabemos por el art. 756, que cuando uno muere dejando un hijo de hermano difunto, y otros tres sobrinos hijos ó nietos de otro hermano, tambien-muerto, todos estos suceden por representacion en la herencia concurran ó no con otro tio hermano del difunto; ¿pero y si quedan los hermanos del muerto y tres sobrinos hijos de otro hermano que tambien falleció? Creemos que por identidad de razon deben estos suceder de la misma manera, mas para ello hubiera debido redactarse de otro modo el art. 756. El código francés, del cual se ha tomado esta doctrina, la expresa con mucha mas elaridad, diciendo que en la línea colateral se admite la representa

cion en favor de los hijos y descendientes de hermanos del difunto, bien concurran á la herencia, acompañados de sus tios, ó bien estén solos por haber muerto todos los hermanos del difunto (art. 742).

Pero en esta parte creemos mas equitativa y fundada en los principios que sirven de norma á las sucesiones la regla actual de nuestro derecho, que no admite la representacion en la línea colateral sino cuando concurren hermanos con sobrinos del difunto, y establece la sucesion por derecho propio en todos los demas casos. Porque así como suponiéndose que el difunto tenia mas amor al hermano que á los sobrinos, no se da á estos en competencia con aquel mas que una porcion representativa, así debe suponerse que faltando el hermano; depositó el difunto todo su cariño en los sobrinos, hijos de otros hermanos, sin tener mas á unos que á otros por razon del hermano de que procedan y si el parentesco debe dar esperanza de suceder ¿no deben tener la misma todos los que se hallen eu igual grado con el difunto? ¿Se diría que aconsejaba equitativamente el que consultado por un testador sobre la manera de distribuir sus bienes entre sus parientes colaterales, le indujese á dejar á unos sobrinos mucho mas que á otros tan solo por la circunstancia eventualísima de ser bijos de un hermano que tuvo pocos hijos, ó de otro que procreó muchos? Pues si las herencias intestadas deben distribuirse segun las reglas que generalmente y con mas equidad pudieran darse para otorgar los testamentos, la de que tratamos no tiene por cierto semejante calidad, así como la regla contraria de que los sobrinos, concurriendo solos hereden por partes iguales, pudiera darse por consejo á cualquiera que hubiese de otorgar su testamento.

Tenemos por injustísima la exclusion que hace hoy nuestro derecho del medio hermano cuando concurre como colateral con otros hermanos de padre y madre, y que no se le reconozca derecho á heredar al hermano sino á falta de hermanos enteros y de sus hijos (leyes 5 y 6, título 13, Part. 6.a) ¿ Pues qué el parentesco entre hermanos consanguíneos ó uterinos, es menos estrecho que entre tios y sobrinos? ¿El amor que estos se tienen es mas acendrado que el que suelen tenerse los medios hermanos? ¿Habría equidad en el testamento que excluyese de la herencia á estos últimos para atribuirla toda á los primeros? Luego น

TOMO XI,

peca tambien esta regla contra los principios fundamentales de la sucesion intestada.

Juzgamos tambien poco conforme con el carácter de trasmisibilidad y la propension á transformarse que distin-. guen á la propiedad moderna la regla que llama á los medios hermanos á la sucesion de los bienes de su hermano difunto provenientes del tronco respectivo de que ambos proceden, y no á los que el mismo difunto obtuvo del otro tronco, de modo que cuando á falta de hermanos enteros y de sus hijos concurren á la sucesion un hermano consanguíneo del difunto y otro uterino, cada uno hereda exclusivamente los bienes que el muerto deja procedentes de su respectivo padre comun (dicha ley 6, id.) Esta regla es ademas injusta, porque hace de desigual condicion á dos colaterales que tienen con el difunto el mismo grado de parentesco, y entre quienes por la misma razon no debe suponerse diferencia en el cariño. Y es tanto mas injusta esta desigualdad, cuanto que procede á veces, no de que el hermano muerto haya heredado de un ascendiente mas que de otro, sino de que al tiempo de su muerte se hallen en su poder mas bienes procedentes de un tronco que de otro; y así puede suceder que habiendo adquirido mayor caudal el difunto de su padre que de su madre, por no existir al tiempo de su muerte los bienes procedentes del uno y sí los de la otra, no herede nada el hermano consanguíneo y se lo lleve todo el uterino. Mucho mas equitativo y conforme á los principios que rigen en la sucesion intestada es lo que se dispone en el proyecto, á saber, que cuando los hermanos de parte de padre y madre concurren con medios hermanos, reciban los primeros una porcion doble de la herencia correspondiente á los últimos, y que este efecto del doble vínculo tenga solo lugar entre los hermanos, sus hijos y descendientes: y respecto al caso de no quedar sino medios hermanos, unos consanguíneos y otros uterinos, no se atienda al tronco ó línea de que procedan los bienes del difunto ni á la distinta naturaleza de estos, sino que todos los dichos hermanos hereden por iguales partes (artículos 760, 768, 744 y 769).

Los derechos del cónyuge en la sucesion intestada del cónyuge difunto son mas reducidos de lo que permite la equidad y el amor del matrimonio. Llama hoy la ley al cónyuge á falta de descendientes y ascendientes, de parientes legítimos dentro del cuarto grado y de hijos natu