el quinto y la legítima? Si uno de los motivos porque se revoca la donacion es que el donante no la hubiera hecho, á saber que tendria hijos, ¿no puede presumirse lo mismo respecto del que donó la quinta parte de sus bienes? ¿Pues qué todos los padres hacen uso de su derecho á fin de que sus hijos no perciban sino los cuatro quintos que constituyen su legítima? Y si el hijo hereda el quinto juntamente con lo demas cuando el padre no dispone de él expresamente no se le perjudicará tambien subsistiendo la donacion de la misma parte de la herencia hecha antes de su nacimiento? Luego si razones hay para sostener que las donaciones, cuando sobreviene póstumo, son nulas en cuanto no perjudican á la legítima, tambien la doctrina contraria tiene en su apoyo fundamentos muy poderosos: la primera nos parece mas razonable bajo el punto de vista de la conveniencia y aun de la justicia absoluta: la segunda nos parece mas conforme con los principios en que se funda la ley para revocar las donaciones por la causa de que se trata. Nuestro proyecto de código no es sobre esta parte suficientemente esplícito. En el capítulo que trata de la medida y efecto de las donaciones, declara que ninguno puede dar por vía de donacion mas de lo que puede dar por testamento (art. 954); y en el capítulo que trata de la revocacion de las donaciones, declara nulas por el solo hecho del nacimiento de un hijo las que se hicieron por el que no tenia sucesion (art. 960). Si con arreglo al primero de estos artículos, la donacion ha de ser válida en cuanto no menoscabe la legítima, debió ponerse en el segundo alguna limitacion que lo indicara; y si se gun este último artículo ha de ser nula la donacion en su totalidad, tambien ha debido significarse en él que esto habia de considerarse como escepcion de la regla compren · dida en el artículo 954. En el código francés, del cual se han tomado las disposiciones citadas, no puede ocurrir la misma duda, porque la declaracion de la nulidad de las donaciones en que sobreviene póstumo, se halla en una seccion que tiene por epígrafe Escepciones á la regla sobre la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos con lo cual no puede dudarse que la regla: cualquiera puede donar aquello de que puede testar libremente, tiene esta excepcion: la donacion válida é irrevocable segun este principio, se anula enteramente cuando sobrevienen hijos al donante.

Fundándose en que los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio se equiparan en todo á los legítimos, opinan los autores que el nacimiento de un hijo legitimado de este modo, anula tambien la donacion hecha por su padre; pero no hay el mismo acuerdo respecto al hijo legitimado por rescripto del soberano. Sobre este punto es incierta la jurisprudencia, pero cesará la incertidumbre puesto que en el nuevo código no admite este último modo de legitimar. Tambien se duda hoy si por ser el hijo natural heredero forzoso de su madre, anula con su nacimiento la donacion que esta haya hecho antes. El proyecto resuelve la dificultad, declarando que si el hijo sobreviniente fuere ilegítimo no quedará nula la donacion sino en el caso de ser legitimado (art. 960). Estas palabras si el hijo sobreviniente fuere ilegítimo....» previenen otra duda que hoy suele suscitarse, á saber, si la legitimacion del hijo natural nacido ya en el tiempo en que su padre hizo la donacion la anula y deja sin efecto. Si la legitimacion no ha de producir tal resultado sino sobre el hijo ilegítimo sobreviniente, es claro que no puede decirse lo mismo del hijo nacido al tiempo de hacerse la donacion.

Las donaciones inoficiosas deben reducirse en cuanto excedan de la parte disponible; pero cuando hubiere hecho muchas un solo donante y todas juntas escedan de aquella tasa, ¿cómo se hará la reduccion? ¿Se descontará la legítima á prorata de todos los donatarios? ¿Se revocarán las donaciones por órden de antigüedad, empezando por las mas modernas hasta dejar libre la legítima? Ambos métodos pueden defenderse y se defienden por diferentes autores con razones muy atendibles. Para cumplir la voluntad del donante en todo lo que sea compatible con el derecho é interés de sus hijos, el medio mas adecuado es la reduccion á prorata. Si se considera que las donaciones mas antiguas fueron válidas por caber en la parte disponible, parece que no debe tocárseles y que la reduccion se debe limitar á las mas modernas que carecen de esta circunstancia. Mas el proyecto pone fin á la disputa adoptando este último método (art. 972) como mas conforme con los principios rigorosos de derecho.

Aunque los autores afirman por lo general que la falta de cumplimiento por el donatario de alguna de las condiciones impuestas por el donante es causa tambien de revocacion, no se fundan en ninguna ley española sino en

una del código de Justiniano (1. fin. de revocand. donat.) Fundada esta decision en el conocido principio de derecho: frangenti fidem fides frangatur eidem, la admiten y sancionan todos los códigos modernos, y con razon ha sido consignada tambien en nuestro proyecto (art. 964). Pero falta resolver ademas otros puntos en los cuales no es tan uniforme la jurisprudencia. Dispútase por ejemplo si la revocacion por esta causa se verifica ipso jure ó necesita declaracion judicial. Tambien se cuestiona sobre si el efecto de esta revocacion afecta á la enagenacion hecha ó al gravamen impuesto anteriormente sobre las cosas donadas. En cuanto á lo primero, deciden con mucho acierto los autores del código que la revocacion no debe verificarse sino á instancia del donante. En cuanto á lo segundo, declaran que los bienes han de volver íntegros al donador con sus frutos é intereses producidos, porque dependiendo el dominio del donatario de una condicion resolutoria, no puede consolidarse ni surtir ningun efecto mientras esta no se cumpla (art. 964).

XXX.

De la ley que hace consistir la fuerza de las obligaciones en la simple expresion de la voluntad.

Una de las leyes que mas litigios originan en sus aplicaciones, y que dan lugar á mas dudas en los tribunales, es la 1., tit. 1.o, lib. 10 de la Nov. Rec. que trata de la fuerza de las obligaciones. Excusado creemos repetir lo que de ella se ha dicho antes de ahora por muchos autores, pero cumple á nuestro propósito demostrar, aunque sea sumariamente, la necesidad de reformarla.

En España fueron siempre válidos los meros pactos y no estuvo nunca en práctica la estipulacion romana. Segun el Fuero juzgo, eran irrevocables los pactos constituidos por escritura en que se expresaba el año y dia de su otorgamiento (1. 3.a, t. 5.o, lib. 2.°); y aunque este código sacó muchas de sus leyes del derecho romano, no hizo mencion alguna de las estipulaciones. Por el derecho foral de Castilla, vijente en el siglo XII y particularmente por el Fuero real, que es la recopilacion de las leyes mas sensatas que regian en los diferentes pueblos de Castilla, eran tambien válidos los pactos aunque no constasen de

escritura ni se celebrasen con la fórmula de la estipulacion (1. 1., t. 11, lib. 1.) Esta era la ley de Castilla cuando se publicaron las Partidas y con ellas el derecho romano en materia de estipulaciones. Segun este nuevo derecho, los nudos pactos no habian de tener fuerza obligatoria como no se conviniesen con la fórmula sacramental de la estipulacion, estando presentes ambos otorgantes y con manifiesta intencion de obligarse (L. 1., t. 11, Part. 5.) Pero este modo de contraer que entre los romanos era el símbolo de su derecho primitivo, en España era una novedad en desacuerdo con las costumbres y sin apoyo en ningun precedente histórico. En Roma recordaba la estipulacion el modo de contratar primitivo per æs et libram, en el cual se habia suprimido la pantomima solemne y simbólica, dejando solo la fórmula: en España no representaban estos contratos ninguna tradicion, y debian parecer una novedad extravagante inventada por los jurisconsultos que concurrieron á la formacion de las nuevas leyes. Por eso sin duda cuando Alfonso XI publicó las Partidas en las cortes de Alcalá de Henares de 1348, hizo al mismo tiempo entre otras la ley declarando innecesarias las estipulaciones, y mandando que de cualquier modo que manifestase el hombre la voluntad de obligarse quedaría eficazmente obligado. Esta ley, asi como la mayor parte de las del Ordenamiento de Alcalá, en que se insertó, no tuvo, pues, mas objeto que corregir y modificar la nueva legislacion de Partidas, acomodándola á los usos y costumbres de España, y facilitando su aplicacion. El derecho canónico venia tambien en apoyo de la misma doctrina, pues á pesar de cuanto digan Gonzalez y otros comentaristas modernos, segun el texto de los Decretales y la mayoría de sus intérpretes, los pactos nudos tienen fuerza obligatoria y producen no solo excepcion, sino accion directa. De modo que todo se conjuraba contra la introduccion en España de los contratos verbales y en favor de la ley de las cortes de Alcalá: los tribunales no hicieron caso del título 11 de la Partida 5.a, consagrado especialmente á determinar la forma, condiciones y efectos de aquellos contratos, y en cuantas colecciones generales de leyes se hicieron despues hasta la Nov. Rec. tuvo cabida la famosa ley de Alcalá.

Pero si esta ley fué sensata y conveniente atendido su objeto, su redaccion fué defectuosa y desacertada en extre

mo. Dice terminantemente que paresciendo que alguno se quiso obligar á otro por promision ó por algun contrato ó en otra manera, sea tenido de cumplir aquello á que se obligó, sin que pueda alegar la excusa de que no hizo estipulacion, ó de que el contrato se celebró entre ausentes, ó de que no pasó ante escribano, ó de que se hizo la promesa á una persona privada en representacion de un ausente, ó que la obligacion se referia al hecho de un tercero que no medió en el contrato: y concluye diciendo: mandamos que todavia vala dicha obligacion y contrato que fuere hecho en cualquiera manera que parezca que uno se quiso obligar á otro. Aunque las palabras sacramentales de la estipulacion eran muy útiles en un pueblo en que la escritura era de uso poco comun, porque fijaban la atencion de los contrayentes sobre lo que prometian, evitaban que muchos se comprometiesen lijeramente y sin meditar bien lo que ofrecian y fijaban el recuerdo de lo que se contrataba, no eran ya necesarias en un estado de civilizacion en que siendo la escritura de uso general, proporcionaba medios mas seguros de perpetuar la memoria de los contratos, y en que predominando la equidad sobre las fórmulas arbitrarias y rigoristas del antiguo derecho, no debia consentirse que las convenciones entre los hombres quedasen sin efecto cuando eran la expresion de su voluntad libre y legítima, y que lo que obligaba en conciencia, segun la ley cristiana, no obligase sin embargo en derecho. Por eso hicieron bien los legisladores de Alcalá en declarar que no excusaría del cumplimiento de las promesas la excepcion de no haberse hecho estipulacion, ó que no estaban presentes ambos contrayentes, ó que el convenio no pasó ante escribano; pero faltaron á los buenos principios de derecho declarando que sería válida la convencion en que se obligase el hecho de un tercero, ó en que pareciese que uno tuvo intencion de obligarse de cualquier manera.

Es regla inconcusa de derecho, que debe tenerse por nulo todo contrato en que uno parezca obligar á otro sin estar autorizado suficientemente para ello; luego peca contra este principio la disposicion de la ley citada que tiene por eficaz la promesa en que uno obliga el hecho de un tercero. Y no se diga que en este caso surte la convencion el efecto de obligar al que prometió á indemnizar al otro contrayente los perjuicios que se le causaren por la falta del he