se deje alucinar con la esperanza de no perder nada, ni de entregar nada de presente fiando á otro, mas fácil es que se deje seducir con el aliciente de ganancias fabulosas en negocios aventurados que comprometan y la hagan perder toda su fortuna, y sin embargo, esto se le permite y aquello se le prohibe.

Conociendo sin duda el legislador los inconvenientes de esta prohibicion, declaró válida en muchos casos la fianza de las mujeres, como cuando tuviese por objeto la libertad de algun esclavo, ó asegurar el pago de alguna dote, cuando la mujer recibiera precio por ella ó la renovara á los dos años de otorgada, dando prenda, cuando hubiere renunciado á su privilegio y en otros casos. Esta última excepcion quitó toda su eficacia á la ley prohibitiva ó la convirtió en pretesto de litigios y trampa para los incautos. Los legisladores de Partida no advirtieron que cuando la mujer se prestara á otorgar una fianza contraria á sus intereses y obrara de buena fé, no repararía en renunciar el beneficio de la ley: que los acreedores conociendo su derecho, no admitirían nunca á las mujeres por fiadoras, sino con la calidad de la renuncia, lo cual equivaldria á quitar toda sancion al precepto prohibitivo: que las mujeres incautas ó ignorantes de su privilegio, renunciarían al tiempo de constituir sus fianzas todo lo que se le exigiese como necesario para la validez del contrato, sin alcanzar los efectos de su declaracion y que sobre si la fiadora supo ó no lo que hacia al renunciar su derecho, se suscitarían cuestiones difíciles y pleitos interminables. Estas han sido en efecto las consecuencias de la legislacion vigente sobre fianzas de las mujeres; pero si se excluyeran todas las excepciones ahora establecidas, y fuera absoluta en ellas la prohibicion de fiar, se condenaría á las mujeres á una especie de interdiccion, que sobre ser inconsecuente con la facultad de contratar que por otra parte se les concede, resultaría muchas veces en perjuicio suyo y de sus familias. La mujer puede constituir fianza por su propia utilidad; la suerte y porvenir de un hijo pueden acaso depender de la fianza que otorgue su madre, y en ambos casos sería injusto impedir este contrato ó declararlo sin efecto, una vez otorgado. Luego debe cesar la prohibicion que tienen de ser fiadoras las mujeres capaces de obligarse en todos los demas contratos, y así es que el proyecto admite por fiadores á todos los que se pueden obligar.

¿Pero debe desaparecer tambien la prohibicion que tienen hoy las mujeres de ser fiadoras de sus maridos y aun de obligarse mancomunadamente con ellos? La ley 61 de Toro que así lo dispuso, añadiendo que de las obligaciones mancomunadas entre cónyuges no respondería la mujer sino en la parte en que se hubiesen convertido en su utilidad propia, es una de las que mas cuestiones suelen llevar á los tribunales. Que la mujer no pueda fiar á su marido es consecuencia natural de la prohibicion de las donaciones entre cónyuges y una precaucion saludable para procurar la conservacion de los bienes dotales, que sostienen las cargas del matrimonio; pero el legislador de Toro estuvo poco acertado al establecer los medios de impedir que se eludiera su prohibicion. Pero hay casos en que la obligacion mancomunada de la mujer con el marido es un medio ade. cuado ó indispensable para asegurar el patrimonio de las familias y subvenir á las cargas de la sociedad conyugal, y el modo que ha hallado la ley de conocer si aquella obligacion tuvo ó no este objeto, es averiguar el provecho extraordinario que haya resultado á la mujer de contraerla, á fin de declararla obligada solamente en la parte de beneficio que hubiese tenido, y no siendo este el que de rigor le debia su consorte. Esto equivale á poner el acreedor á merced de los cónyuges deudores, los cuales si proceden de mala fé, tienen sobrados medios de impedir la prueba de que la deuda se convirtió en utilidad de la mujer, eludiendo injustamente el cumplimiento de su obligacion: esto equivale á hacer depender la eficacia de los contratos del éxito de ciertas especulaciones aventuradas á veces, y en las cuales no suele tener parte ni intervencion el acreedor: esto equivale en fin á dar á los casados medios legales de engañar á sus acreedores ó á impedir que los hombres avisados y prudentes contraten con ellos. Valiera mas prohibir absolutamente toda obligacion mancomunada entre marido y mujer respecto á tercero, que dar lugar con las excepciones dichas á los engaños y estafas que se cometen, para que las deudas así contraidas no resulten en provecho de las mujeres en su totalidad ó en su mayor parte, ó que aparezcan invertidos los capitales de ellas en subvenir á las cargas ordinarias del matrimonio. Valiera mas la absoluta. prohibicion, que hacer depender el derecho de los acreedores de una prueba que ellos por lo comun no pueden suministrar, como es la inversion del dinero que prestaron, y

la utilidad que de ella reportó la mujer. A estos inconvenientes propios de la ley 61 de Toro, se agregan los que en su uso y aplicacion han hallado los intérpretes. ¿Pueden renunciar las mujeres el privilegio especial de dicha ley, así como renuncian válidamente el de no ser fiadoras de otros? Muchos autores sostienen la opinion afirmativa, fundándose en que cada uno puede renunciar su propio provecho; pero otros defienden la decision contraria, fundándose en el texto expreso de la ley de Toro, y en que esta como ley prohibitiva establecida en favor no solo de la mujer, sino de la familia, no puede renunciarse. Pero aunque esta decision es la mas razonable y fundada, no hay precepto legal que la sancione, y así pertenece todavía á una de las cuestiones indecisas de nuestro derecho.

Para remediar los males de la ley de Toro y poner término á los litigios que ella origina, hay en el proyecto disposiciones adecuadas. Siendo dotales todos los bienes que la mujer aporte al matrimonio ó adquiera durante él, no tendrá ella otra responsabilidad que la de su dote. Esta no podrá obligarse por el marido ni por la mujer, ni por ambos juntos, sino en los casos y con las formalidades de que hemos hecho mencion en el §. XL. Son estas formalidades las necesarias para asegurarse de que las obligaciones á que se afecten los bienes dotales convienen á la mujer y deben ser satisfechas por ella; y así sin entrar en la averiguacion peligrosa de si las deudas se convirtieron ó no en utilidad de la mujer, puede esta quedar eficazmente obligada. No pudiendo obligar sus bienes sola ni con su marido, mal podrá salir fiadora de él; pero en todos los casos en que una necesidad probada ó una conveniencia reconocida exijan que queden obligados los bienes de la mujer por el marido, la ley ofrece tambien los medios de verificarlo válidamente.

Felipe III por pragmática del consejo de 1619, mandó que los labradores no puedan ser fiadores sino entre sí mismos unos por otros, y declaró nulas las fianzas que hicieran por otras personas (ley 7, t. 11, lib. 10, N. R.) Pero ni como privilegio de clase, ni como medida protectora de la agricultura, puede defenderse tan singular prohibicion. ¿Será esta un estímulo para que muchos capitalistas se dediquen al cultivo? No, ciertamente, porque cualquiera que se proponga no fiar á ninguno, puede conseguir la misma ventaja. ¿Ganarán los intereses agrícolas con que los labra

dores no puedan comprometer su fortuna en fianzas imprudentes? Ganarán en ello los que sin esta prohibicion las hubieran otorgado, pero la agricultura en general nada pierde en que algun incauto labrador aventure el fruto de sus afanes. Así los únicos efectos de esta ley son que algun acreedor ignorante de ella se deje engañar por el labrador malicioso que se ofrezca á constituir á sabiendas una fianza nula, y que faltos de crédito los labradores recelen muchos de contratar con ellos. Por lo cual este privilegio como otros muchos que han concedido nuestras leyes á aquella clase, suelen ceder en daño suyo, y son un testimonio mas de que las medidas verdaderamente protectoras de la agricultura, no son las que establecen en su favor excepciones del derecho comun, sino las que remueven los obstáculos que se oponen á su desarrollo. Si se supone que el labrador es capaz de obligaciones y derechos como otro cualquier ciudadano, no hay motivo para prohibirle que haga todo lo que á los demas es permitido. La fianza es un contrato como otro cualquiera, en que caben pérdidas y ganancias, y en que deben los hombres proceder con las convenientes precauciones aquel á quien la ley supone capaz de comprar y vender, dar dinero á préstamo y hacer donaciones, sin que le sirva de excusa, si se arrepiente de lo que hace, su rusticidad ni su inexperiencia, no puede ser inhabil para ser fiador de otro. La pragmática de Felipe III citada se fundaba, pues, en los mas absurdos principios de legislacion y de economía.

Es punto dudoso en esta materia, si los fiadores que se obligan simplemente por una misma deuda, gozan del beneficio de la division, aunque alguno de ellos aparezca insolvente al tiempo de pagar ó esté ausente de la tierra. La ley 8, t. 12, Part. 5. dice, que aunque los fiadores simplemente obligados no deben pagar sino la parte que proporcionalmente les corresponda, segun su número, cuando alguno de ellos fuese insolvente, deben pagar su parte las demas. La ley 10 del mismo título y Partida, adopta igual disposicion respecto á los fiadores mancomunados, cuando alguno de ellos estuviese ausente. ¿Pero cómo conciliar esta doctrina con la de la ley 10, t. 1, lib. 10 de la Novísima Rec. que dice, que cuando dos personas se obligaren simplemente, se entiendan obligadas cada una por mitad á pesar de cualquiera ley de derecho comun que diga lo contrario? Esta ley, como se ve, no admite excepciones,

y tuvo por objeto, al parecer, derogar las del derecho comun, que son las dos citadas de las leyes de Partida ; lo cual hace creer que aun en el caso de ausencia ó de insolvencia de alguno de los co-fiadores, gozan todos los demas el beneficio de la division. Pero como esto no es por otra parte conforme con la naturaleza del contrato de fianza que, á menos de estipularse lo contrario, tiene por principal y esencialísimo objeto asegurar el pago de toda la deuda, repugnan otros autores la exclusion de las excepciones de las leyes de Partida. El art. 1751 del proyecto resuelve esta cuestion acertadamente, porque si bien concede á los fiadores el derecho para reclamar la division de la deuda, les obliga á responder de la insolvencia de cualquiera de ellos, anterior al tiempo en que se reclame el beneficio, pero no de la posterior.

Que el co-fiador que paga toda la deuda no pueda repetir de los demas co-fiadores su parte, como no obtenga del acreedor la llamada carta de lasto ó de cesion de acciones, y que el que paga, no en nombre propio, sino en el del deudor, no pueda reclamar este beneficio ni tenga otro recurso que la repeticion contra el deudor, es doctrina que puede defenderse con las razones sutiles del derecho romano, pero que no aprueba ni tolera siquiera la equidad. El co-fiador que paga la deuda en su nombre propio ó en el del deudor, cumple un deber legal y hace un servicio á los demas co-fiadores: si el recobrar la parte de deuda que pague por estos, ha de depender de que el acreedor quiera ó no darle su carta de lasto, se le somete á una condicion irritante é inicua: si el acreedor puede ser compelido judicialmente á ceder sus acciones, la condicion es completamente inútil y se convierte en una formalidad insignificante. Cuando el co-fiador paga la deuda, lo hace porque se crce obligado, y es inútil averiguar si obró en nombre propio ó en el del deudor, porque de cualquier modo el efecto debe ser el mismo. Si su obligacion se refería á una parte alicuota de la deuda y pagó por entero, hizo indudablemente el negocio de otro, lo cual debe servir de fundamento á su derecho, ora pagase en su nombre ó en el del deudor. Así, lo que es conforme en tal caso á los principios de justicia, es que el co-fiador que paga se entienda por este solo hecho, subrogado en las acciones del acreedor: que pueda repetir de sus compañeros solventes todo lo que hubiere pagado por ellos; y que este derecho tenga lugar