ejecutable, no obstante la apelacion, ya sea que procedan de una causa consignada en la ley, ya que emanen de un contrato ú obligacion nacida de convenio entre partes: la regla general preceptiva de la suspension de las sentencias apeladas existe consignada en la ley, y no vemos escrito el caso de escepcion que fuera preciso prefijar para ejecutarla.

Los artículos que preceden introducen algunas novedades de consideracion respecto á la remision de autos al Tribunal Superior para que conozca en la segunda instancia, y aun con relacion a las atribuciones de aquel, en cuanto á los efectos de la alzada, pendiente su sustanciacion: examinaremos todas sus partes con detenimiento.

Admitida en un solo efecto, no se suspenderá la ejecucion de la sentencia. Ese es precisamente el objeto de admitir la alzada en un efecto, y por lo mismo no podia dudarse de que habia de llevarse á efecto la sentencia.

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Y para ejecutarla siendo definitiva. Esta limitacion indica que debe distinguirse entre las sentencias definitivas y las interlocutorias para los efectos de que habla el art. 71. La jurisprudencia anterior habia considerado que, admitida la apelacion en un solo efecto, podria acontecer que para la remision de los autos al Tribunal Superior se presentasen obstáculos, que conviniera dejar á la eleccion del apelante remover, y por esa causa se previno, que antes de remitir el testimonio que habia de servir de base á la segunda instancia, se consultasè à aquel, si queria esperar á que se ejécutase la providencia apelada, ó le convenia mas, que desde luego se remitiese testimonio. Y no podia en verdad acontecer de otro modo, supuesta la obligacion en el juez de remitir los autos al Tribunal, luego que admitiera la apelacion, sin esperar por la ejecucion de la providencia apelada. No carecia esta práctica de inconvenientes cuando se trataba de providencias definiAivas, porque si los autos eran voluminosos, y de todos ellos se lo valiera ej que fijaba testimonio, podia ser mas costoso que pleito. El art. 71 salva esas dificultades ordenando, que no se remita testimonio al Tribunal, si la alzada es de sentencia definitiva, síno que se saque desde luego para que se quede en el juzgado, y eso de aquellas partes del proceso que sean necesarias para ejecutar la sentencia. Esto es lo lógico y lo conveniente: lo TOMO I.

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primero porque no pudiendo el juez proceder sino á la ejecucion de la sentencia, claro es que todo lo demas de que se fijara testimonio seria inútil y supérfluo; y lo segundo, porque se ahor ra á la parte de un gasto innecesario, y se asegura mejor el conocimiento del asunto que se somete al Superior rémitiéndole los autos, supuesto que los testimonios suelen ser diminutos y de yi fectuosos. Asimismo, limitado aquel á lo que sea indispensable para ejecutar, se efectuará mas pronto la remesa de los autos. -La esperiencia tiene acreditado que en esta diligencia los escribanos alguna vez perjudican á las partes, deteniendo y retra sando la fijación de los testimonios; y como se trataba en la nueva ley de cortar los abusos, no hubiera estado demas que se fijara término para darle estendido, atendiendo al número de pliegos que ocupase. Pero ya que no se ha dado este paso ventajoso, los jueces podrán señalarle á instancia de las partes.

Retendrá en el juzgado testimonio de lo necesario de los autos. Esta cláusula confiere al juez la facultad de designar la parte de autos que sea necesario testimoniar. Ya se comprende que como él es quien tiene que ejecutar la sentencia, mejor que ningun otro sabrá lo que necesita para cumplir con aquella misions mas como, tratándose del testimonio que se remite al Tribunal en el caso de apelacion de sentencia interlocutoria, se permite a las partes que hagan adiciones, parece que debiera adoptarse la misma regla para el otro. Sin embargo, entre los dos casos hay una notable diferencia, porque en el primero, como que no se ha de juzgar, sino de ejecutar, no es de temer que puedan sentir perjuicio alguno las partes, ni es tampoco presumible qué el juez tenga interés en labrarse embarazos por medio de un testimonio diminuto.

Esto no obstante, aunque cumpliendo cada cual con su deber, toda precaucion es oficiosa; como puede ocurrir que alguna vez se olvide, para ese caso importa recordar la prescripcion de lo mas conveniente. Los testimonios pueden pecar de estensos ó diminutos; lo primero, no daña á la administración de jus ticia, porque facilita la instruccion, pero perjudica los intereses materiales del litigante; lo segundo, ocasionará tal vez la faltà de conocimiento exacto de los hechos, supuesto que se haya omitido alguna parte esencial. Pues bien, reconocidas estas ver

dades, porque consisten en hechos mas que probables, creemos que procurando la Ley de enjuiciamiento poner un dique á los abusos de donde quiera que procedan, no deberá entenderse su silencio, respecto á la intervencion de las partes en la fijacion del testimonio, que ha de retener el juzgado para la ejecucion de las sentencias, en sentido negativo, porque justo es que cuando estimasen que trata de fijarse un testimonio costoso é innecesario, ó diminuto, que pueda causar embarazos en la ejecucion, se las permita esponer lo procedente...

Remitiéndolos en seguida al Tribunal Superior. Habia la esperiencia acreditado que el litigante malicioso interponia apelacion de la sentencia mas justa, siquiera con el fin de suspender la ejecucion, y que despues no se presentaba á mejorarla, en términos que si el contrario no promovia el pleito, se quedaria eternamente paralizado. Fué preciso inventar medios de atan jar estos males, y se eligió al instante el de ordenar á los jue ces que, una vez admitida la apelacion, remitiesen los autos á la Audiencia, sin necesidad de instancia de la parte, y á costa de apelante: arts. 49 y 50 del Reglam. prov.

La Ley de enjuiciamiento repite sustancialmente el mismo precepto,.remitiéndolos en seguida: mas como el juez pensador acaso busque en el art. 71 el precepto que determine sus deberes. en cuantos casos ocurran, preguntará tal vez; cuando se admita libremente la apelacion, en ambos efectos, ¿se remititirán los autos desde luego al Tribunal sin instancia de la parte? En uno y otro caso, ¿quién ha de pagar los gastos de porte de correo?...!

Comprendemos la gran dificultad que ofrece un Código de leyes casuístico á la prevencion de todo cuanto pueda ocurrir: por) los inconvenientes que este sistema ofrece, acaso sea mas venta¬ josa la codificacion doctrinal. Deben remitirse los autos origina les al Tribunal Superior, siempre que no sea indispensable la retención de los mismos en el inferior para continuar el procedi miento declarativo. Siguese de este antecedente que, toda vez que se pronuncie sentencia definitiva sobre el fondo, y se interponga apelacion, ya sea que se admita en un efecto, ya en ambos, tienen que elevarse los autos originales al Tribunal Superior. Pero es de notar que el pár. 1.o del art. 71, se circunscribe a mandar que admitida en ambos efectos la alzada, se suspenda la eje

eucion, y solo cuando en el pár. 2.° se hace cargo del caso en que se admita en un efecto, es cuando ordena que se remitan los autos en segunda al Tribunal Superior. No creemos que esa omision en el primer caso, quiera denotar que no se han de elevar los autos al Tribunal, sino que, como no habiéndose de ejecutar la sentencia, á nadie se perjudica en que no sea inmediata la remision de los autos, por eso hizo mérito de esta circunstancia en el único caso en que era conveniente espresarla, esto es, cuando habia de ejecutarse la sentencia. En ambos no obstante los remitirá el juez, si bien en el segundo despues de fijar el testimonio, no obstante la regla general establecida en el art. 335.

Sentada esta doctrina, dedúcese que, aunque la Ley de enjuiciamiento no dispone espresamente que los autos se remitan á costa del apelante, es cosa clara que ha de ejecutarse de este modo, porque lo mismo ese gasto que cualquiera otro, ha de pagarse por la parte que los ocasiona; y caso de no realizarlo tan breve como es preciso hacerlo, para que el juez cumpla con la ley, está facultado para proceder por los medios legales á fin de proporcionarse los recursos necesarios.

Si la providencia fuere interlocutoria. Ya hemos indicado que las providencias en el sentido propio de esta palabra no son sentencias, y hemos distinguido tambien entre las que deciden artículos y las que acuerdan únicamente respecto á la sustancia→ cion. Ahora el art. 71 en el pár. 2.° usa la frase providencia interlocutoria en opo sicion á sentencia definitiva. ¿Por qué no ha dicho, si la sentencia fuere interlocutoria, así como en el ar→ tículo 67 habia espresado sentencia interlocutoria en combinacion con sentencia definitiva? ¿Será tal vez porque el art. 71 quiera referirse á las sentencias interlocutorias que no deciden artículo? No; el art. 71 hace relacion á las sentencias ó providencias, llámense como se quiera, que siendo interlocutorias se apelan, y la apelación se admite en un solo efecto, porque parte de la teoría que sentamos arriba; á saber, que cuando despues de admitir la apelacion tiene qué continuar el procedimiento, se remita testimonio, para no impedir la continuacion, y como únicamente en el caso de apelacion de sentencia interlocutoria existe la posibilidad de llevar adelante el juicio no terminado, por esa causa habla de ellas.

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Se facilitará al apelante testimonio. Cuando los autos se elevan testimoniados ó parte de ellos al Tribunal Superior, se entrega aquel al apelante; por eso se le facilita testimonio. Consiste la diferencia en que en el primer caso pudiera la mala fé hacer desaparecer el espediente con los documentos justificativos, lo que no acontece en el segundo.

: De lo que señalare de los mismos autos. No pocas cuestiones se suscitaron en tiempos no muy lejanos, acerca de la facultad de señalar lo que habia de testimoniarse siempre que se remitieran autos á un Tribunal Superior. En esta diligencia podian come terse omisiones de suma trascendencia, y despues de varias consultas se resolvió, lo que era natural y conveniente; que las par tes interesadas señalasen los escritos, documentos y demas que creyesen necesario para testimoniarlo; porque como suyo era el interés y suyo tambien el cargo de pagarlo, nada mas justo que se las dejase la facultad de señalar lo que debia comprender el testimonio.

Pero esa facultad absoluta podria ser fecunda en perjuicios y protectora de la mala fé, aunque de un modo indirecto; porque el litigante que tuviese interés en perjudicar al otro, señalaría una gran parte del proceso, especialmente si era volumi-> noso, para retrasar su remision al Tribunal. Parécenos por esą causa que el juez debe estar autorizado para denegar el testimonio de todo lo que estime impertinente, como lo estaba por la antigua jurisprudencia.

Con las adiciones que el colitigante hiciese. Esta igualdad se funda en un principio de justicia; porque tratándose de un documento que ha de servir para determinar sobre derechos comunes, claro es que ambas partes deben ser iguales en facultades. Pero ¿cuándo? ¿Cómo han de manifestar su voluntad respecto á la fijacion del testimonio? El silencio de la Ley nos autoriza para discurrir sobre esta materia. No creemos sentar un error, si opinamos que debe hacerse saber á las partes, que dentro de un término manifiesten lo que quieren se comprenda en el testimonio.

Del testimonio deberá hacer uso dentro de veinte dias siguientes, etc. En esta parte introduce la Ley de enjuiciamiento una novedad, separándose de las prescripciones del Reglamento pro